Mai 11

Konkurrenzverbot – oft vereinbart, aber nicht immer durchsetzbar.

Autor: HRToday

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses untersteht jeder Arbeitnehmer einem Konkurrenzverbot. Probleme werfen in der Praxis aber vor allem die nachvertraglichen, über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinauswirkenden Konkurrenzverbote auf (ein Beitrag von: HR Today, Karin Bürgi Locatelli).

Neben der fristlosen Entlassung und der Gratifikation beschäftigen Konkurrenzverbote die Gerichte im Bereich des Arbeitsrechts wohl am meisten. Dies einerseits, weil viele Arbeitnehmer beim Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags eine Konkurrenzverbotsklausel leichthin unterschreiben und erst beim Stellenwechsel realisieren, welche Tragweite das Konkurrenzverbot hat. Anderseits aber auch, weil der Gesetzgeber die Möglichkeit, Konkurrenzverbote zu vereinbaren, in verschiedener Weise eingeschränkt hat, um zu verhindern, dass Arbeitnehmer durch sachlich nicht begründete Konkurrenzverbote in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit zu stark eingeschränkt werden.

Ob eine solche Beschränkung im Einzelfall überschritten wurde, ist immer wieder streitig. Die Gerichte verfügen bei der Beurteilung derartiger Fälle über einen grossen Ermessensspielraum. Ein Konkurrenzverbot kommt nur dann gültig zustande, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Der sich verpflichtende Arbeitnehmer muss handlungsfähig, d.h. urteilsfähig und mündig, sein
  • Das Konkurrenzverbot ist nur schriftlich gültig und muss daher mindestens die Unterschrift des sich verpflichtenden Arbeitnehmers tragen
  • Das Konkurrenzverbot ist zudem nur verbindlich, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers erhalten hat

Kundenkreis im Sinne des Gesetzes sind Geschäftspartner, die mit einer gewissen Regelmässigkeit über eine längere Zeit Geschäfte mit dem Arbeitgeber tätigen, so dass dem Kundenstamm bei einem Verkauf der Unternehmung ein zu berücksichtigender Unternehmenswert zukommt. Ein Einblick in den Kundenkreis setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine persönliche Beziehung zur Kundschaft hat, die es ihm ermöglicht, deren persönliche Eigenschaften und Bedürfnisse kennen zu lernen, so dass er nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in der Lage ist, einzelne Kunden abzuwerben. Wer die Kunden nur nach Namen kennt, kann dagegen in aller Regel wenig Schaden anrichten.

Über den nötigen persönlichen Kundenkontakt verfügen beispielsweise Aussendienstmitarbeiter sowie Marketing- und Verkaufsverantwortliche. Einem Lageristen oder Mechaniker wird hingegen mangels Kundenkontakt meist kein gültiges Konkurrenzverbot auferlegt werden können. Nach der Rechtsprechung können sodann Arbeitnehmer, deren Beziehungen zu den Kunden des Arbeitgebers auf ihren höchstpersönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten beruhen, wie Ärzte, Rechtsanwälte, aber auch Coiffeure sowie Tanz- oder Reitlehrer, keine gültigen Konkurrenzverbote eingehen. Neben dem Einblick in den Kundenkreis genügt wie erwähnt auch ein Einblick in die Geschäftsgeheimnisse. Unter einem Geschäftsgeheimnis versteht man die kaufmännische Organisation und den Geschäftsverkehr des Unternehmens, kurz, das gesamte kaufmännische Know-how. Als Beispiele für Geschäftsgeheimnisse lassen sich nennen: die betriebliche Organisation, Kundenverzeichnisse, Preisberechnungen, Marketing usw. Einblick in Geschäftsgeheimnisse haben insbesondere Mitarbeitende in der Entwicklungsabteilung eines Unternehmens

  • Zudem müssen die so erworbenen Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen können. Die Praxis stellt keine hohen Anforderungen an die erhebliche Schädigungsmöglichkeit. War ein Einblick in den Kundenkreis gegeben, so ist dadurch eine erhebliche Schädigungsmöglichkeit in der Regel vorstellbar
  • Das Konkurrenzverbot darf das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers schliesslich nicht unnötig erschweren

Es versteht sich von selbst, dass nur eine konkurrenzierende Tätigkeit, d.h. eine Tätigkeit, die mit derjenigen des Arbeitgebers im wirtschaftlichen Wettbewerb steht, also dem gleichen Abnehmerkreis gleichartige Leistungen zur Befriedigung gleicher oder ähnlicher Bedürfnisse anbietet, so dass sie sich im Kampf um den Kunden stören. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer den Kunden selber aktiv anwirbt oder dass die Tätigkeit des früheren Arbeitnehmers tatsächlich zu einer wirtschaftlichen Einbusse des Arbeitgebers führt.

Das Konkurrenzverbot kann gültig begründet werden, auch wenn der Arbeitgeber dafür keine Gegenleistung erbringt. Der Richter wird ein Konkurrenzverbot aber in der Regel strenger anwenden, wenn solche Leistungen vom Arbeitgeber erbracht werden.

Damit das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert wird, muss das Konkurrenzverbot angemessen begrenzt sein, und zwar nach

  • Ort – Die äusserste örtliche Grenze bildet der geschäftliche Wirkungsbereich des Arbeitgebers. Einem Aussendienstmitarbeiter, der nur im Kanton Zürich Kunden betreute, kann beispielsweise kein Konkurrenzverbot für die ganze Schweiz auferlegt werden
  • Zeit – Das Konkurrenzverbot darf nur unter besonderen Umständen drei Jahre überschreiten
  • Gegenstand – Auch hier stellt der geschäftliche Wirkungsbereich des Arbeitgebers die Obergrenze dar. Das Konkurrenzverbot muss sich auf Tätigkeiten beschränken, bei denen sich die geschützten Kenntnisse überhaupt zum Nachteil des Arbeitgebers einsetzen liessen. Was verboten ist, muss also in der Konkurrenzverbotsklausel genau umschrieben und eng gefasst sein.

Überschreitet eine Konkurrenzverbotsabrede diese Grenzen, hat dies nicht die Nichtigkeit des Verbots zur Folge. Das angerufene Gericht hat im Streitfall vielmehr die Möglichkeit, das Verbot unter Würdigung aller Umstände nach seinem Ermessen einzuschränken.

Vorsicht gilt bei unbedachter Kündigung. Ein gültig zustandegekommenes Konkurrenzverbot kann aufgrund des Verhaltens der Parteien in folgenden Fällen wegfallen:

  • Wenn der Arbeitgeber daran kein Interesse mehr haben kann, etwa, wenn er den Betrieb aufgibt oder die Produktpalette wechselt
  • Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne begründeten Anlass entlässt. Kein begründeter Anlass zur Kündigung liegt aber vor, wenn der Arbeitgeber mit der Leistung des Arbeitnehmers nicht zufrieden ist, ihm aber keine mangelnde Anstrengung oder gar die Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten vorwerfen kann. Blosser Misserfolg des Arbeitnehmers genügt nicht als Grund für eine Kündigung, wenn das Konkurrenzverbot weiter bestehen soll. Vielen Arbeitgebern ist dies nicht bewusst, weshalb sie nach einer Kündigung oft überrascht feststellen müssen, dass der Arbeitnehmer nun nicht mehr durch das Konkurrenzverbot gebunden ist
  • Das Konkurrenzverbot fällt zudem auch dann dahin, wenn der Arbeitnehmer aus einem Grund kündigt, der vom Arbeitgeber zu verantworten ist, beispielsweise wegen chronischer Arbeitsüberlastung, Lohnungleichheit oder wenn Zusicherungen nicht eingehalten wurden

Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so schuldet er dem Arbeitgeber grundsätzlich Schadenersatz. In der Praxis wird in aller Regel eine Konventionalstrafe vereinbart. Dies entbindet den Arbeitgeber – zumindest im Umfang der Konventionalstrafe – von der Pflicht, seinen Schaden und dessen Höhe zu beweisen, da die Konventionalstrafe auch geschuldet ist, wenn dem Arbeitgeber kein Schaden erwachsen ist. Sofern nichts anderes vereinbart wurde, wird der Arbeitnehmer durch die Leistung der Konventionalstrafe vom Konkurrenzverbot befreit. Er bleibt aber für darüber hinausgehenden Schaden ersatzpflichtig. In der Praxis wird in der Regel ein Jahresverdienst als Obergrenze für eine Konventionalstrafe betrachtet.

Ist eine Konventionalstrafe übermässig, ist sie deswegen nicht ungültig, sondern kann vom Gericht herabgesetzt werden.

Bei einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung kann der Arbeitgeber neben der Leistung von Konventionalstrafe und Schadenersatz zusätzlich verlangen, dass der Arbeitnehmer die konkurrenzierende Tätigkeit aufgibt, sofern seine Interessen und das besonders treuwidrige Verhalten des Arbeitnehmers dies rechtfertigen (so genannte Realerfüllungsabrede). Die gerichtliche Durchsetzung einer solchen Abrede ist in der Praxis allerdings schwierig.

Eine sorgfältige Vertragsredaktion lohnt sich in jedem Fall. Nicht jedes Verbot, das in einem Arbeitsvertrag schriftlich festgelegt wurde, kann später auch wirklich durchgesetzt werden. Um Problemen bei der Durchsetzung vorzubeugen, ist der Ausformulierung des Konkurrenzverbotes deshalb besonderes Augenmerk zu geben.

Zudem sollte der Arbeitgeber bereits beim Aussprechen einer allfälligen Kündigung bedenken, dass dies zum Wegfall des gültig vereinbarten Konkurrenzverbots führen könnte. Im Streitfall ist vor Einleitung eines Prozesses schliesslich eine sorgfältige Chancenbeurteilung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen.

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