Mai 11

Vertrag oder Verfügung? Was HR-Leute wissen müssen.

Autor: HRToday

Das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis weist gegenüber dem privatrechtlichen diverse Unterschiede auf. Obwohl viele Personalfachleute im Lauf ihrer Karriere mit dem öffentlichen Arbeitsrecht in Berührung kommen, fristet dieses in der HR-Ausbildung ein kümmerliches Dasein (ein Beitrag von: HR Today, Esther Geisser).

Ohne Kenntnisse des schweizerischen Arbeitsrechts kommt heute kaum mehr eine Personalfachperson aus. Ob im Rekrutierungsprozess, bei der Anstellung, während des Arbeitsverhältnisses oder bei dessen Auflösung – rechtliche Fragen begleiten Personalfachleute durch ihren Alltag. Egal, ob die Ausbildung als Personalfachfrau beziehungsweise -mann absolviert oder eine höhere Managementausbildung im Human-Resources-Bereich angestrebt wird, um das Fach Arbeitsrecht kommt man nicht herum.

Zum Schulstoff gehört in erster Linie das Arbeitsvertragsrecht des Schweizerischen Obligationenrechts. Hinzu kommen das Arbeitsgesetz sowie Gesetze zu Themen wie Gleichstellung, Mitwirkung, Datenschutz, Arbeitsvermittlung, Gerichtsstand und Entsendung. Das Schwergewicht jedoch wird in aller Regel auf den Artikeln 319 bis 343 des Obligationenrecht liegen, wobei einer dieser Artikel dennoch kaum grosse Beachtung findet: Artikel 342 OR.

Artikel 342 Absatz 1 lit. a OR bestimmt, dass Bund, Kantone und Gemeinden für ihre Mitarbeitenden ein vom Obligationenrecht abweichendes Arbeitsrecht erlassen können. Diese Möglichkeit haben der Bund wie auch die Kantone genutzt und für ihre Arbeitsverhältnisse abweichende Regelungen samt Ausführungsbestimmungen erlassen. Die Gemeinden wenden in der Regel für ihre Arbeitsverhältnisse das Arbeitsrecht ihres Kantons an oder werden nach kantonalem Recht sogar dazu verpflichtet.

Etwa 10 bis 15 Prozent der Arbeitnehmenden in der Schweiz unterstehen einem öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis. Entsprechend viele Personalfachleute benötigen für ihre tägliche Arbeit Kenntnisse über öffentliches Recht.

In Anbetracht der nicht zu unterschätzenden Chance eines Personalfachmanns oder einer Personalfachfrau, im Lauf der HR-Karriere eine Herausforderung im öffentlichen Dienst anzunehmen, lohnt es sich, dem Personalgesetz grössere Aufmerksamkeit zu schenken. Zudem geniessen Personalfachleute aus der Verwaltung in der Privatwirtschaft aufgrund ihres umfangreichen Erfahrungsschatzes einen sehr guten Ruf und sind begehrte Bewerber bei der Besetzung vakanter HR-Stellen. Dennoch fristet dieses Rechtsgebiet in den zahlreichen HR-Ausbildungen ein stiefmütterliches Dasein, wird nicht gelehrt und schon gar nicht beim Ab-schluss geprüft. Dies ist bedauerlich, denn ein Wechsel ins Personalmanagement des öffentlichen Dienstes ist einfacher, wenn man bereits einige Kenntnisse im Personalrecht vorweisen kann.

Aufgrund des mangelnden Wissens sind die Vorurteile in Bezug auf das öffentliche Personalrecht entsprechend gross. Ein äusserst hartnäckiges betrifft beispielsweise die Kündigungsmöglichkeiten. Manch ein Arbeitnehmender, der von der Privatwirtschaft in die Verwaltung wechselt, muss sich immer noch anhören, dass er nun einen sicheren Arbeitsplatz habe und ihm nicht gekündigt werden könne. Die Unterschiede des öffentlichen Personalrechts werden in der Privatwirtschaft leider noch oft als «Privilegien der Beamten» betrachtet. Tatsächlich sind beispielsweise grundlose Kündigungen im öffentlichen Arbeitsverhältnis nicht möglich. Der Kündigungsschutz ist jedoch nicht überzogen, sondern entspricht in vielerlei Hinsicht den Bestimmungen, wie sie in unseren Nachbarländern längst vorherrschen. Und in einigen Bereichen entsprechen sie wiederum voll und ganz den Bestimmungen des Obligationenrechts.

Die Abweichungen des öffentlichen Arbeitsrechts zum Obligationenrecht lassen sich anhand einiger Beispiele aus dem Personalgesetz des Kantons Zürich veranschaulichen:

  • Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses Ein Arbeitsverhältnis im Privatrecht begründet sich durch einen Vertrag nach Artikel 1 OR. Obwohl keine Formvorschriften gelten, wird dieser in aller Regel schriftlich abgefasst und von beiden Parteien unterzeichnet. Umso grösser ist die Überraschung, wenn der Arbeitnehmer sein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis bestätigt bekommt – mittels Verfügung gemäss Paragraf 12 Personalgesetz (PG), die er nicht zu unterschreiben braucht. Denn als individueller Hoheitsakt regelt eine Verfügung die verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung zum Arbeitnehmer in verbindlicher und erzwingbarer Weise, ohne dass dieser hierfür seine Unterschrift auf das Papier setzen muss. Natürlich wird eine solche Anstellungsverfügung verständlicherweise nicht ohne vorhergehendes Einverständnis des neuen Mitarbeitenden ausgestellt, das heisst, die Verfügung ist dennoch «zustimmungsbedürftig».
  • Ferien Die Ferienregelung im Obligationenrecht (Art. 329a OR) und die Regelung in der Vollzugsverordnung des Personalgesetzes (§ 79 VVO) sind bis zum 50. Altersjahr identisch. Bis zum vollendeten 20. Altersjahr hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmenden fünf Wochen bezahlten Urlaub zu gewähren, danach vier Wochen
  • Ab dem vollendeten 50. Altersjahr erhalten die Arbeitnehmenden im öffentlichen Arbeitsverhältnis fünf Wochen, ab dem 60. Altersjahr sechs Wochen bezahlten Urlaub. Dies entspricht einer Besserstellung im Vergleich zu den Arbeitnehmenden in der Privatwirtschaft. Allerdings sind die Bestimmungen im Personalgesetz absolut zwingender Natur, Abänderungen sind demnach nicht zulässig, im Gegensatz zum OR, das nur das Minimum vorschreibt und zugunsten des Arbeitnehmenden jede Änderung zulässt. Entsprechend finden sich in zahlreichen Einzel- und Gesamtarbeitsverträgen höhere Ferienansprüche.
  • Ein viel diskutiertes Thema ist der Lohn im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis. Automatische Anstiege in Lohnstufen sind fast überall durch leistungsbedingte Lohnerhöhungen ersetzt worden. Im Kanton Zürich ist jede Tätigkeit einer von insgesamt 29 sogenannten Lohnklassen zugeteilt. Jede Lohnklasse umfasst wiederum 17 Lohnstufen. Ein solch transparentes Lohnsystem ermöglicht eine grosse Gleichstellung und Lohngerechtigkeit. Im privaten Arbeitsverhältnis hingegen besteht grundsätzlich Vertragsfreiheit, der lediglich durch die Bestimmungen im Gleichstellungsgesetz oder durch Gesamtarbeitsverträge Schranken gesetzt sind
  • Kündigungsschutz Im Privatrecht herrscht – mit einigen Einschränkungen – die Kündigungsfreiheit. Haben Vorgesetzter und Mitarbeitender unterschiedliche Meinungen, kann das Arbeitsverhältnis mittels Kündigung relativ einfach aufgelöst werden. Beachtet werden müssen hierbei jedoch vereinbarte Kündigungsfristen sowie das Verbot der missbräuchlichen Kündigung beziehungsweise Bestimmungen betreffend die Kündigung zur Unzeit. Einen eigentlichen Grund braucht der Kündigende also nicht, muss ihn auf Anfrage aber nennen, um eine allfällige Missbräuchlichkeit zu prüfen.

Auch im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis darf die Kündigung nicht missbräuchlich sein und nicht zur Unzeit erfolgen. Darüber hinaus braucht es für eine Kündigung einen sachlich zureichenden Grund. Unter Letzteres fallen beispielsweise Restrukturierungen, ungenügende Leistung, ungebührliches Verhalten, veränderte Anforderungen usw. Um jedoch eine Kündigung wegen mangelnder Leistung oder unbefriedigendem Verhalten aussprechen zu können, muss mit dem betroffenen Mitarbeitenden zunächst eine Beurteilung vorgenommen werden, in der die beanstandeten Punkte aufgezeigt werden. Der Ist-Zustand muss dem Soll-Zustand gegenübergestellt und dem Mitarbeitenden eine Bewährungsfrist angesetzt werden. Nach Abschluss der Bewährungsfrist wird eine erneute Beurteilung durchgeführt. Hat sich keine Verbesserung eingestellt, kann die Kündigung ausgesprochen werden, nicht jedoch ohne dem Betroffenen zuvor das sogenannte rechtliche Gehör zu gewähren, das heisst ihm die Möglichkeit einzuräumen, zur beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen.

  • Missbräuchliche und fristlose Kündigung Bei einer missbräuchlichen wie auch bei einer fristlosen Kündigung richten sich der Tatbestand (wann wird die Kündigung als missbräuchlich oder fristlos qualifiziert) und die Rechtsfolge (was sind die Konsequenzen daraus) nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Ob eine solche Kündigung im privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis ausgesprochen wird, spielt keine Rolle
  • Rechtsweg bei Streitigkeiten Im Obligationenrecht ist der Rechtsweg nur noch unvollständig geregelt. Artikel 343 Absatz 1 OR wurde durch das Gerichtsstandsgesetz (GestG) aufgehoben. So regelt nun Artikel 24 GestG die örtliche Zuständigkeit bei Klagen aus dem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat am Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder am Ort, an dem der Arbeitnehmer normalerweise seine Arbeit verrichtet hat, seine Klage einzureichen. Für Streitwerte bis zu 30000 Franken haben die Kantone ein einfaches, kostenloses und rasches Verfahren vorzusehen, entsprechend der Bestimmung in Artikel 343 Absatz 2 OR. Vor welchem Gericht das Verfahren stattfindet, bestimmt sich nach der kantonalen Zivilprozessordnung.

Im Personalrecht richtet man grundsätzlich zuerst einen Rekurs an die nächsthöhere Instanz. Entscheidet beispielsweise ein Amt, ist der Rekurs an die entsprechende Direktion zu richten, zu der das Amt gehört. Entscheidet die Direktion selber, richtet sich der Rekurs an den Regierungsrat. Das Personalrekursverfahren ist kostenlos. Weiterzuziehen ist der Entscheid schliesslich mit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht, wobei ein solches personalrechtliches Verfahren lediglich bis zu einem Streitwert von 20000 Franken unentgeltlich ist (Paragraf 80b VRG).

Im Gegensatz zum Obligationenrecht, das das Arbeitsrecht in der ganzen Schweiz für die Privatwirtschaft einheitlich regelt, findet sich aufgrund des Föderalismus in jedem Kanton ein eigenes Personalgesetz. Trotz dieser vielen Erlasse gleichen sich die Bestimmungen dennoch weitgehend. Die Regelungsdichte innerhalb dieser Erlasse ist zum einen darauf zurückzuführen, dass die Personalgesetze sinngemäss die Funktion eines Gesamtarbeitsvertrags übernehmen, zum andern, dass sich der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber zwingend an verschiedene Verfassungsgrundsätze halten muss, so beispielsweise an das Legalitäts- und Verhältnismässigkeitsprinzip sowie an das Willkürverbot. Der Staat muss sich nicht nur gegenüber seinen Bürgern an diese Grundsätze halten, sondern auch gegenüber seinen Mitarbeitenden.

Diese Ausführungen haben gezeigt, dass es zu begrüssen wäre, wenn Ausbildungsinstitute die Wichtigkeit des öffentlichen Rechts erkennen und es in ihre Unterrichtsprogramme aufnehmen würden, um Personalfachleuten im öffentlichen und privaten Arbeitsmarkt einen einfachen Austausch zu ermöglichen.

Die Trägerschaft der juristischen Weiterbildung zum Fachanwalt jedenfalls hat die Wichtigkeit des öffentlichen Arbeitsrechts bereits erkannt und dieses in ihr Programm aufgenommen. Wer weiss, vielleicht bekommen auch HR-Fachleute bald die Möglichkeit, dieses spannende Gebiet des Arbeitsrechts kennenzulernen?

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