Mai 11

Was Arbeitnehmende vom Arbeitgeber erfahren müssen.

Autor: HRToday

Artikel 330b des OR hat seit seiner Einführung manche HR-Verantwortliche verwirrt. Die Auflage, Arbeitnehmende über bestimmte Vertragselemente schriftlich zu informieren, wird als Formvorschrift verstanden. Es handelt sich jedoch um eine Informationspflicht, Arbeitsverhältnisse können weiterhin formfrei eingegangen werden (ein Beitrag von: HR Today, Esther Geisser).

Mit der Zustimmung zur Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die zehn neuen EU-Mitgliedstaaten und den damit verbundenen verschärften flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit hat das Schweizer Volk am 25. September 2005, nebst diversen anderen neuen oder geänderten Bestimmungen, auch dem neuen Artikel 330b OR zugestimmt. Dieser Artikel verpflichtet den Arbeitgeber, dem Arbeitnehmenden bestimmte Elemente des Einzelarbeitsvertrags schriftlich mitzuteilen.

Durch die Einführung der Personenfreizügigkeit entfiel die Arbeitsbewilligungspflicht für die Arbeitskräfte aus den angeschlossenen EU-Mitgliedstaaten und damit die präventive Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen. Als Ausgleich wurden flankierende Massnahmen eingeführt, welche die nachträgliche Kontrolle der Einhaltung minimaler oder üblicher Arbeits- und Lohnbedingungen ermöglichen sollen. Mit der Ausdehnung des Personenfreizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Mitgliedstaaten entstand die Forderung nach einer Verschärfung dieser flankierenden Massnahmen. Aus diesem Grund wurde unter anderem Art. 330b OR, der am 1. April 2006 in Kraft getreten ist, eingeführt. Dieser soll den sogenannten tripartiten Kommissionen (Kommissionen, die den Arbeitsmarkt beobachten und Missbräuche aufdecken sollen) die Kontrolltätigkeit erleichtern, insbesondere in Bezug auf die Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping (vgl. hierzu Art. 360a und 360b OR). Durch die schriftliche Informationspflicht soll die tripartite Kommission einfacher feststellen können, ab wann und zu welchen Konditionen ein Arbeitnehmer in der Schweiz beschäftigt ist.

Gemäss Art. 330b OR muss der Arbeitgeber diejenigen Arbeitnehmenden, die auf unbestimmte Zeit oder für mehr als einen Monat angestellt sind, spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses über die folgenden fünf Elemente eines Arbeitsvertrags schriftlich informieren:

  • Namen der Vertragsparteien (Arbeitgeber und Arbeitnehmender)
  • Beginn des Arbeitsverhältnisses
  • Funktion des Arbeitnehmenden
  • Lohn und allfällige Lohnzuschläge
  • wöchentliche Arbeitszeit

Die Bezeichnung der Vertragsparteien und der Beginn des Arbeitsverhältnisses werfen in aller Regel keine besonderen Fragen auf. Mit der Bezeichnung der Funktion des Arbeitnehmenden sind die eigentliche Tätigkeit sowie die hierarchische Eingliederung im Unternehmen gemeint. Bezüglich Lohn- und allfälliger Lohnzuschläge ist festzuhalten, dass sämtliche Lohnbestandteile aufgeführt werden müssen. Kann ein Lohnbestandteil nicht beziffert werden, so ist zumindest der Berechnungsfaktor anzugeben. Ferner muss auch noch die wöchentliche Arbeitszeit bekannt gegeben werden. Aufgrund der weiten Verbreitung flexibler Arbeitszeitmodelle (beispielsweise Jahresarbeitszeit beziehungsweise Anzahl Stunden pro Jahr) dürfte dieses Element wohl am ehesten Schwierigkeiten verursachen. Ist die wöchentliche Arbeitszeit nicht bestimmbar, sollte der Hinweis auf das flexible Arbeitszeitmodell beziehungsweise dessen nähere Umschreibung genügen.

Bei Änderungen während des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf die fünf aufgezählten Elemente müssen diese jeweils spätestens einen Monat nach deren Inkrafttreten ebenfalls schriftlich mitgeteilt werden.

Die Informationspflicht des Arbeitgebers besteht gegenüber sämtlichen Arbeitnehmenden, das heisst, sie gilt unter anderem für inländische und ausländische Arbeitnehmende, höhere leitende Angestellte sowie entsandte Mitarbeitende, sofern das Arbeitsverhältnis unbefristet oder für mehr als einen Monat eingegangen worden ist.

Wird ein kürzeres Arbeitsverhältnis auf über einen Monat verlängert, entsteht die Informationspflicht auch gegenüber diesen bisher nicht erfassten Arbeitnehmenden.

Es stellt sich die Frage, ob Art. 330b OR auch auf diejenigen Arbeitsverhältnisse anzuwenden ist, die vor dem Inkrafttreten des Artikels entstanden sind und noch andauern. Im Gesetz findet sich keine explizite Regelung hierzu. Grundsätzlich gilt für neue Gesetzesartikel die Nichtrückwirkung. Von dieser allgemeinen Regel kann nur abgewichen werden, wenn dafür ein überwiegendes öffentliches Interesse vorhanden ist (vgl. Art. 1 und 2 SchlT ZGB). Aufgrund des Wortlauts von Art. 330b OR kann man davon ausgehen, dass es sich um eine relativ zwingende Norm handelt, die nur zugunsten des Arbeitnehmenden abgeändert werden darf (beispielsweise durch eine Ausweitung der Informationspflicht). Im Privatrecht kann bei zwingenden oder relativ zwingenden Gesetzesbestimmungen von einem überwiegenden öffentlichen Interesse ausgegangen und damit eine Rückwirkung angenommen werden. Dadurch entfaltet Art. 330b OR auch Wirkung auf Arbeitsverhältnisse, die vor seinem Inkrafttreten entstanden sind, und der Arbeitgeber muss seiner Informationspflicht auch in Bezug auf diese Personen nachträglich nachkommen.

Die Erfüllung der Informationspflicht ist kein Entstehungserfordernis für einen Einzelarbeitsvertrag. Er kann – im Gegensatz etwa zum Lehrvertrag – grundsätzlich formlos, das heisst auch mündlich oder sogar stillschweigend, gültig abgeschlossen werden. Er muss somit nicht zwingend schriftlich vereinbart werden, um zu entstehen (Art. 320 OR). Das OR sieht aber für die Gültigkeit von bestimmten Vertragsbestandteilen die Schriftlichkeit vor, so beispielsweise für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (Art. 340 OR) oder die Wegbedingung des Entschädigungsanspruchs für geleistete Überstunden (Art. 321c Abs. 3 OR).

Die in Art. 330b OR erwähnten Vertragselemente gehören aber nicht zu diesen bestimmten Vertragsbestandteilen und müssen deshalb für ihre Gültigkeit nicht schriftlich vereinbart werden. Die in Art. 330b OR verlangte Schriftlichkeit ist kein Entstehungserfordernis, sondern beschreibt lediglich die verlangte Form der Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmenden.

Schliessen Arbeitgeber und Arbeitnehmender den Arbeitsvertrag schriftlich ab, enthält er in aller Regel bereits die in Art. 330b OR erwähnten Elemente. Der Arbeitgeber ist damit seiner Informationspflicht bereits in genügender Weise nachgekommen. Zu beachten hat er jedoch, dass er den Arbeitnehmenden auch künftig über allfällige Änderungen jeweils schriftlich informieren muss.

Arbeitgeber, die vorzugsweise mündliche Arbeitsverhältnisse abschliessen beziehungsweise Vertragsänderungen nur mündlich kommunizieren, sind durch den neuen Artikel verpflichtet, die verlangten Informationen dem Arbeitnehmer in der vorgeschriebenen Zeit dennoch schriftlich zukommen zu lassen.

Die Informationen müssen dem Arbeitnehmenden jedoch nicht in einem besonderen oder in einem einzigen Dokument zur Verfügung gestellt werden. So können beispielsweise die Informationen über die Vertragsparteien, den Beginn des Arbeitsverhältnisses und die Funktion des Arbeitnehmenden sowie die wöchentliche Arbeitszeit auch mit einem Willkommensschreiben bestätigt werden. Und die Information über Lohn- und allfällige Lohnzuschläge kann dem Arbeitnehmenden mit der schriftlichen Lohnabrechnung am Ende des ersten Anstellungsmonats zugestellt werden.

Aus Gründen der Klarheit und Übersichtlichkeit empfiehlt es sich aber, sämtliche relevanten Angaben in einem Dokument festzuhalten, denn im Streitfall muss der Arbeitgeber belegen können, dass er seiner Informationspflicht genügend nachgekommen ist.

Für den Fall, dass der Arbeitgeber seiner Informationspflicht nicht oder nicht in genügender Weise nachkommt, sieht Art. 330b OR keine besonderen Sanktionen vor. Die Informationspflicht ist wohl als Teil der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu qualifizieren. Dadurch stehen dem Arbeitnehmer die Möglichkeiten offen, die allgemein im Zusammenhang mit der Verletzung der Fürsorgepflicht genannt werden (so beispielsweise die Klage auf Erfüllung oder auf Berichtigung).

Dem Gesetzgeber ging es mit der Einführung von Art. 330b OR nicht um eine Besserstellung des Arbeitnehmers, sondern darum, der tripartiten Kommission die Kontrolle der Arbeitsbedingungen zu erleichtern. Die dadurch zusätzlich gewonnene Rechtssicherheit bildet lediglich eine erfreuliche Nebenerscheinung.

Berücksichtigt man aber diesen Hauptzweck der Norm, ist fraglich, ob mit der Einbettung dieser Bestimmung im OR (somit im Privatrecht), anstelle einer öffentlich-rechtlichen Regelung, das angestrebte Ziel tatsächlich erreicht werden kann. Denn ein Arbeitgeber hat mit dieser privatrechtlichen Lösung nur dem Arbeitnehmenden gegenüber eine Verpflichtung, nicht jedoch gegenüber der tripartiten Kommission. Die tripartite Kommission kann den Arbeitgeber lediglich um die Informationen bitten und hat im Fall einer Weigerung keine weiteren Sanktionierungsmöglichkeiten. Arbeitgeber, die nicht vor einer missbräuchlichen Lohnunterbietung zurückschrecken, werden sich deshalb von dieser Informationspflicht wohl kaum beeindru-cken lassen.

Auch ist zu bedauern, dass keine Unterscheidung gemacht wurde im Geltungsbereich des Artikels. So hätten – analog zum Arbeitsgesetz – bestimmte Personengruppen wie beispielsweise höhere leitende Angestellte ausgeklammert werden können. Denn bei dieser Gruppe von Arbeitnehmern spielen Lohn- und Sozialdumping wohl kaum je eine Rolle.

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