Mrz 19

Wo die gegenseitige Kritik an rechtliche Grenzen stösst.

Autor: HRToday

Bei Konflikten im Unternehmen wird mit Unmutsäusserungen über Vorgesetzte oder die Geschäftsleitung oft nicht gespart. Übersteigt dies ein gewisses Ausmass, stellt sich die Frage nach der angemessenen Reaktion, bis hin zur Entlassung der betreffenden Mitarbeitenden. Welche rechtlichen Risiken sind dabei zu bedenken? (Ein Beitrag von: Gudrun Österreicher Spaniol, HR Today).

Gegenseitige Rechte und Pflichten werden den beteiligten Parteien durch das Arbeitsverhältnis auferlegt. Eine der zentralen Pflichten des Arbeitnehmers ist die Treuepflicht, welche in Art. 321a OR verankert ist. Sie verpflichtet den Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung im Interesse des Arbeitgebers einzusetzen, zu unterlassen, was diesen schädigen könnte, und verlangt von ihm ein gewisses Mass an Loyalität. Der Umfang der Treuepflicht hängt stark von den betrieblichen Verhältnissen und der Stellung des Arbeitnehmers, seinen Aufgaben und Kompetenzen ab. Das Korrelat zur Treuepflicht des Arbeitnehmers ist die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR). Er hat die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und auf dessen körperliche, psychische und sexuelle Integrität Rücksicht zu nehmen.

Die Fürsorgepflicht wird eingeschränkt durch die berechtigten Eigeninteressen des Arbeitgebers.

Seine Meinung sagen zu dürfen, ist Ausdruck des verfassungsmässigen Rechts auf Meinungsäusserung.

Dies gilt grundsätzlich auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Dennoch sind dem Arbeitnehmer bei der Ausübung von Kritik Grenzen gesetzt. Seinen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere seiner Arbeitspflicht und seiner Treuepflicht, hat er weiterhin nachzukommen. Dazu gehört auch die Wahrung des Betriebsklimas und des

Gudrun Österreicher Spaniol, Fachanwältin Arbeitsrecht und Autorin dieses Beitrages (Klicken Sie auf das Bild für die Kontaktdaten)

Betriebsfriedens sowie ein gebührliches Verhalten. Teil der Treuepflicht ist auch, das Ansehen seines Arbeitgebers nicht herabzusetzen, sei es intern gegenüber anderen Mitarbeitenden oder extern gegenüber Kunden bzw. Lieferanten. Je nach Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen wird ihm ein geringeres oder höheres Mass an Loyalität abverlangt. Leitende Angestellte müssen mit Kritik an Vorgesetzten oder am Betrieb gegenüber Untergebenen zurückhaltender sein. So hat das Bundesgericht im Verhalten einer zum Kader gehörenden Arbeitnehmerin eine Verletzung ihrer Treuepflicht gesehen, weil diese gegenüber ihren Untergebenen offengelegt hatte, dass sie kein Vertrauen in den Verwaltungsrat und die neue Direktion habe und ihre Stelle verlassen wolle, sobald sie etwas Interessanteres gefunden habe.

Aufgrund seiner Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber seinerseits gehalten, bei Konflikten innerhalb des Unternehmens aktiv zur Konfliktlösung beizutragen.

Er hat dazu die involvierten Parteien anzuhören und mögliche Massnahmen zur Entschärfung der Situation zu prüfen. Falls notwendig, muss er eine Um- oder Neuzuteilung von Aufgabengebiet oder Arbeitsort anordnen. Eine Entlassung ohne solche Bemühungen kann missbräuchlich sein. Die Pflicht zur Lösungsfindung trifft den Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Auffassung selbst dann, wenn die Konflikte auf den «schwierigen Charakter des Arbeitnehmers» zurückzuführen sind. Richtet sich die Kritik an den Arbeitgeber, so hat dieser die Anliegen der Mitarbeitenden zunächst anzuhören, unabhängig davon, ob diese berechtigt sind oder nicht. Der Arbeitgeber hat aber durchaus auch das Recht und die Pflicht, dem Arbeitnehmer Grenzen bei der Ausübung von Kritik zu setzen. Tonfall, Häufigkeit oder Zeitpunkt der Kritik können nämlich nicht nur die berechtigten Interessen des Arbeitgebers tangieren; sie beeinträchtigen unter Umständen auch die Persönlichkeit und das Wohlbefinden der übrigen Mitarbeitenden, und für diese ist der Arbeitgeber ebenfalls fürsorgepflichtig. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Pflicht des Arbeitgebers zur Konfliktlösungssuche jüngst präzisiert: Derjenige Mitarbeiter, der aufgrund eigenen Fehlverhaltens Konflikte ausgelöst oder verschärft hat (im konkreten Fall hatte der Mitarbeiter unter anderem den Betrieb seines Arbeitgebers als «Kindergarten» bezeichnet), kann sich nicht darauf berufen, dass der Arbeitgeber zunächst hätte anhören und vermitteln müssen.

Gegenüber älteren Mitarbeitenden kann nach Auffassung des Bundesgerichts auch eine erhöhte Fürsorgepflicht bestehen.

In einem viel beachteten Entscheid aus dem Jahr 2006 – ein Mitarbeiter war nach 44 Dienstjahren und 14 Monate vor seiner Pensionierung entlassen worden – hat das Bundesgericht festgehalten, der Arbeitgeber habe dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen beenden kann, sofern nicht gewichtige Gründe eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderten. In diesem konkreten Entscheid überwog das eminente Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung seines 44 Jahre dauernden Arbeitsverhältnisses bis hin zur Pensionierung klar gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bedeutet dies also, dass sich langjährige und ältere Mitarbeitende mehr erlauben können als andere? Auch hierzu hat das Bundesgericht in der Zwischenzeit präzisiert: Gegenüber einem Arbeitnehmer, der sich ein Fehlverhalten vorwerfen lassen muss, besteht selbst bei langjährigen Arbeitsverhältnissen keine erhöhte Fürsorgepflicht. Dem vorsichtigen Arbeitgeber ist jedoch eine Interessenabwägung, wie schwer das Fehlverhalten gegenüber der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wiegt, immer zu empfehlen, wenn es um ältere Mitarbeitende geht.

Auch der Persönlichkeitsschutz setzt einer Kündigungsabsicht Grenzen

Manchmal ist der rechtliche Airbag ein guter Schutz gegen falsche Verhaltsweisen

Missbräuchlichkeit wird angenommen, wenn die Kündigung aufgrund einer Eigenschaft ausgesprochen wurde, die dem Arbeitnehmer kraft seiner Persönlichkeit zusteht. Der Gesetzgeber hatte vor allem diskriminierende Kündigungen wegen Rasse, Geschlecht oder Hautfarbe im Visier. Sind der «kritische Geist» oder «leichte Erregbarkeit» aber nicht auch Eigenschaften, die dem Arbeitnehmer kraft seiner Persönlichkeit zustehen? Die Entlassung einer Mitarbeiterin mit der Begründung, sie sei «aufmüpfig» gewesen, wurde zum Beispiel vom Bezirksgericht Bülach als missbräuchlich bezeichnet. Allerdings ist eine Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften nur dann missbräuchlich, wenn diese Eigenschaft in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder dieses nicht wesentlich beeinträchtigt (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR). Ist einem Arbeitnehmer also vorzuwerfen, dass er mit seinem «kritischen Geist» die Zusammenarbeit erschwert, andere Mitarbeitende verscheucht oder gar seine Aufgaben vernachlässigt, wäre eine Kündigung – erst recht nach erfolglosen Vermittlungsanstrengungen – nicht als missbräuchlich einzustufen. Missbräuchlich kann die Kündigung auch sein, wenn sie wegen Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts (wie dem Recht auf Meinungsäusserung) ausgesprochen wird. Im Gegensatz zur Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften muss der Arbeitgeber hier aber grössere Vorsicht walten lassen: Die Kündigung ist erst dann nicht missbräuchlich, wenn der Arbeitnehmer mit der Meinungsäusserung seine Vertragspflichten verletzt oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich erschwert.

Kritik kommt jedoch selten allein – häufig werden im gleichen Atemzug Forderungen gestellt.

Eine als Reaktion auf berechtigte Forderungen ausgesprochene Kündigung ist jedoch missbräuchlich («Rachekündigung»). Berechtigt sind Forderungen nicht nur, wenn sie zu Recht bestehen, sondern bereits dann, wenn gute Gründe für ihre Geltendmachung bestehen. In keinem Fall – selbst bei berechtigten Forderungen – darf sich der Fordernde aber in den Mitteln vergreifen. So wurde zum Beispiel Missbräuchlichkeit verneint, als ein Arbeitnehmer unberechtigte Lohnabzüge penetrant beanstandete, was vom Gericht als «Zwängerei» bezeichnet wurde. Wesentlich war, dass die Arbeitgeberin den Fehler anerkannt hatte, aber offenbar nicht so rasch beheben konnte, wie vom Arbeitnehmer gefordert. Analog kann auch eine Kündigung, der keinerlei nach Art. 336 OR verpönte Gründe nachgewiesen werden können, aufgrund der Art und Weise, wie sie erfolgte, missbräuchlich sein. Voraussetzung ist jedoch ein klar persönlichkeitsverletzendes Verhalten des Arbeitgebers. Ein solches wurde zum Beispiel in der Entlassung eines Vorgesetzten gesehen, der für Fehler seiner Mitarbeitenden als «Sündenbock» herhalten musste, um das angeschlagene Ansehen der Arbeitgeberin wieder herzustellen.

Bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren, ist jedoch nicht Aufgabe der Rechtsordnung.

Die Aktion macht die Reaktion aus. Weniger ist oft mehr.

Als unkorrekt, nicht aber missbräuchlich bezeichnet beispielsweise das Bundesgericht die Entlassung eines Mitarbeiters, obwohl ihm in der Woche zuvor noch versichert wurde, er würde seine Stelle nicht verlieren. Schwierigkeiten ergeben sich in der Praxis häufig dann, wenn neben den Gründen, die für sich allein eine Kündigung rechtfertigen würden, andere Gründe mitspielen, die als Kündigungsmotive verpönt sind. So zum Beispiel wenn der Arbeitnehmer, dessen Leistung zu wünschen übrig lässt, Forderungen stellt und er daraufhin entlassen wird. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist massgebend, welches Motiv letztendlich für die Kündigung ausschlaggebend war. Der Arbeitgeber muss belegen können, dass er auch ohne Vorliegen des verpönten Grundes gekündigt hätte. Er ist deshalb gut beraten, bei Arbeitnehmern, deren Kündigung er (aus zulässigen Gründen) ernsthaft erwägt und umzusetzen bereit ist, nicht so lange zuzuwarten, bis es unwahrscheinlich scheint, dass er aus diesen Gründen tatsächlich kündigen wollte.

Fazit: Auch bei innerbetrieblichen Auseinandersetzungen haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber die gegenseitigen Interessen – Treuepflicht einerseits, Fürsorgepflicht andererseits – zu wahren. Je nach Stellung innerhalb des Betriebs ist die Treuepflicht des Arbeitnehmers weiter gehend. Auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hängt vom Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers ab. Für ältere, langjährige Mitarbeitende hat dies das Bundesgericht bestätigt. Bei innerbetrieblichen Konflikten ist der Arbeitgeber gut beraten, seine Bemühungen um Ausgleich und seine Anstrengungen zur Streitbeilegung oder -vermeidung zu dokumentieren. Bei der ernsthaften Erwägung einer Kündigung (aus zulässigen Gründen) sollte er nicht zu lange warten. Dabei hat er unter Umständen die Aufgabe, auch die Konsequenzen für den betroffenen Mitarbeitenden in seinen Entscheid einzubeziehen.

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