Archiv für die Kategorie „Arbeitsrecht“

… und schaden dem schweizerischen Arbeitsmarkt. Es wird Zeit für eine Zäsur.

Legal, illegal, scheissegal – gilt nicht mehr. Entsendebetriebe haben sich an geltendes Recht zu halten.

Im 2012 wurden mehr als 600 Unternehmen aus der EU mit einer Sperre belegt, weil sie gegen das geltende Schweizerische Arbeitsrecht verstiessen. Die Massnahmen sind wirkungslos. Quasi ein Papiertiger mit Beisshemmung.

Viele ausländische Betriebe, und das sei an dieser Stelle stark betont, halten sich nach wie vor akribisch genau an die Vorschriften, die sie als sogenannte Entsendebetriebe zu erfüllen haben. Es gibt jedoch Entsendebetriebe, die sich partout nicht an die Auflagen halten möchten. Sie tricksen, schummeln und bescheissen hemmungslos. Mit geringfügigen und simplen Massnahmen hebeln sie das juristische Regelwerk aus.

Würden Firmen aus der Schweiz dasselbe im EU Wirtschaftsraum machen, wäre das schurigelnde Losheulen vieler Apparatschiks in Brüssel so sicher wie das Amen in der Kirche.

Diese sich nicht korrekt verhaltenden Entsendebetriebe kümmern sich einen Deut um Gesamtarbeitsverträge, Mindestlöhne und andere arbeitsmarktrechtliche Realitäten. Sie unterbieten mit ihren Dumpingpreisen in ganz schnoddriger Weise die schweizerische Konkurrenz und bedienen die ‘Auftrags-Schnäppchenjäger’, wo immer es nur möglich ist. Dass diese schweizerischen Schnäppchenjäger dem einheimischen Gewerbe den Garaus und die Existenzgrundlage kaputt machen, scheint diese herzlich wenig zu kümmern. Hauptsache es wurde Geld gespart. Wen kümmert es, wenn die Arbeit illegal erledigt wurde und der schweizerische Gewerbebetrieb in der Nähe aus wirtschaftlichen Gründen aufgeben muss und Arbeitsplätze vernichtet wurden?

Nur mit drakonischen Massnahmen lassen sich Entsendebetriebe aus der EU in Schach halten, die sich nicht an die Bestimmungen der Schweiz halten möchten.

Werden diese Firmen erwischt und mit Konventionalstrafen gebüsst, dann werden die in vielen Fällen einfach nicht bezahlt. Wer leidet darunter? Selbstverständlich das einheimische Gewerbe und auch Personaldienstleister, die stark in ein sehr engmaschiges Netz vieler arbeitsmarktrechtlicher Lenkungsmassnahmen eingebunden sind. Wehe sie werden nur bei kleinen Verstössen erwischt. Sofort werden Bussen und andere peinvolle Massnahmen ausgesprochen. Diese Kontrollorgane des schweizerischen Arbeitsmarktes sind auf dem einen Auge fast blind und auf dem anderen sieht man dann besonders scharf, wenn man den einheimischen Betrieben wieder mal kräftig auf die Zehen stehen kann und sie zur Kasse bittet. Es ist eine dieser vielen Ungerechtigkeiten, die das einheimische Gewerbe erzürnen und vielen Gewerbetreibenden die Zornesröte ins Gesicht treibt.

Es wird Zeit, dass diese Aufsichtsorgane und die zuständigen Kontrollbehörden endlich andere Kampfmittel in die Hände bekommen, um rigoros und kompromisslos hart gegen solche Unternehmen aus der EU vorgehen zu können, die vorsätzlich, mutwillig und bewusst wie auch dreist Lücken nutzen, um ihren Vorteil durchsetzen zu können.

Nur wirklich drakonische Massnahmen führen dazu, dass man solch unrühmliches Geschäftsgebaren in Schach halten kann. Werden harte Exempel statuiert, dann wird es sich jeder Entsendebetrieb zweimal überlegen, ob er nicht lieber die Vorschriften der Schweiz einhalten möchte. Es darf nicht sein, dass solches Geschäftsverhalten durch nationale Grenzen geschützt wird.

Merke: Eine Vogelscheuche hat noch nie einen Schwarm Krähen in Schach gehalten. Wird jedoch die Vogelscheuche mit toten Krähen ‚geschmückt, wirkt das Abschreckungspotential viel besser. Leider.

 Zu diesem Thema wurde kürzlich in der NZZ ein Artikel verfasst. Dieser beschreibt aufschlussreich mit welchen Tricks diese handwerklichen ‚Dienstleister’ aus der EU in der Schweiz hantieren. Klicken Sie hier auf den LINK und Sie kommen gleich zum Artikel.

… liegen vor und die Ergebnisse sind spannend. Im Hinblick auf die Verlängerung des GAV Personalverleih, welcher bereits Ende 2014 zum ersten Mal ausläuft, hat der Verband swissstaffing eine Evaluation des GAV bei allen Personalverleihern vorgenommen.

Die Befragung wurde durch das Marktforschungsinstitut gfs-zürich durchgeführt. Insgesamt resultiert eine recht gute Zufriedenheit mit dem neuen Vertragswerk. Die Befragung deckt zudem auf, in welchen Punkten der GAV für das Tagesgeschäft Nutzen stiftet und in welchen anderen Punkten er die Personaldienstleistung eher behindert. Klicken Sie auf den nachfolgenden Titel und Sie kommen gleich zu den Resultaten.

Die Resultate der Evaluation GAV Personalverleih

Viele betagte Menschen sind auf Pflege angewiesen. Das ist teuer. Somit kommen wieder obskure ‚Arbeitsmodelle’ zum Vorschein, die man glaubte überwunden zu haben.

Die moderne Sklaverei in der Pflegeindustrie.

Immer wieder wird vom Pflegenotstand diskutiert, gesprochen, berichtet und informiert. Das Phänomen ist schon lange keines mehr. Die Intensivbetreuung von Betagten ist teuer. Viele Familien möchten für ihre Angehörigen die beste Pflegelösung realisieren. Der Eintritt in das Pflegeheim soll so lange wie möglich hinaus gezögert werden. Spätestens bei der Berechnung der anfallenden Kosten kommt das böse Erwachen. Die Pflegeleistungen gehen schnell ins Geld und ruinieren Budgets.

Zudem ist das Finden von geeignetem Pflegepersonal inzwischen eine harte Sisyphusarbeit geworden.

Die Pflegespezialisten aus dem Bereich Geriatrie sind meistens schon engagiert zu mehr oder weniger anständigen Anstellungsbedingungen. Was tun? Es gibt Dienstleister, die Pflegepersonal aus Osteuropa engagieren und für konkurrenzlos günstige Bedingungen anbieten. Vieles läuft nach dem Prinzip: Legal, illegal, scheissegal…

Hauptsache die Pflegedienstleistung stimmt und die Alten sind gut versorgt. Die Anstellungsverhältnisse befinden sich jedoch oft im Graubereich und die schleichende Ausbeutung der osteuropäischen Pflegefachleute schaut permanent ums Eck. PersonalRadar möchte auf einen Beitrag des schweizerischen Nachrichtenmagazins 10vor10 aufmerksam machen. Dieser wirft einen kritischen Blick auf die Misere mit den Billigkräften im Pflegebereich. Mit diesem LINK kommen Sie gleich zum Beitrag.

• Jobs für medizinisches Fachpersonal
• Interessante Praxisstellen für MPAs
• Professionelle Suche nach medizinisches Fachpersonal

…möchte man den Beiträgen des Wirtschaftsmagazins Eco im Beitrag des Schweizer Fernsehens vom 29. April 2013 Glauben schenken.

Der 1. Mai übt ganz sicher nicht mehr die gleiche Anziehungskraft aus wie von Jahrzehnten. Die Industriegesellschaft hat sich zu einer Dienstleistungsgesellschaft umgewandelt. Der malochende Unterdrückte ist vom hoch qualifizierten Facharbeiter verdrängt worden. Die Mitgliedszahlen der Gewerkschaften schrumpfen seit Jahren. Auch wenn die Auftritte der gewerkschaftlichen Protagonisten immer schriller werden und zuweilen belustigend wirken, ist deren stille Arbeit im Hintergrund sicher nicht für die Katz. Aber in einer saturierten Arbeitswelt, wo die Missstände nicht mehr Urständ feiern, können einem die Themen wahrlich abhanden kommen.

Geniessen wir trotzdem den Tag der Arbeit und erinnern wir uns daran, dass es einmal anders war. Viel anders. Gut ist es nicht mehr so.

Klicken Sie einfach jeweils auf den Artikel der Sie interessiert und schon gehts los:

• Konfrontation versus Kuschelkurs
• Ökonomen im Streitgespräch
• UN1A kopiert US-Gewerkschaft
• Gewerkschaft für Millionäre

Wann kann eine fristlose Kündigung ausgesprochen werden? Was muss dabei beachtet werden? Wie kann ich mich gegen eine fristlose Kündigung wehren? Unsere Checkliste gibt Antworten (ein Beitrag von: Franzsika Wenk, HR Today).

Nach Schweizerischem Arbeitsrecht wird grundsätzlich der Arbeitgeberseite als auch der Arbeitnehmerseite das Recht eingeräumt, das Arbeitsverhältnis aus beliebigem Grund einseitig aufzulösen. Dabei müssen die gesetzlichen (Art. 335a OR) und vertraglichen Kündigungsfristen eingehalten werden und die Kündigung darf nicht missbräuchlich sein. Die Gründe für missbräuchliche Kündigungen sind in Art. 336 OR geregelt. Jedes Arbeitsverhältnis kann auch fristlos durch ausserordentliche Kündigung aufgelöst werden (Art. 337 OR). Das bedeutet, dass weder auf gesetzliche noch auf die vertragliche Kündigungsfristen und –termine Rücksicht genommen werden muss.

Eine fristlose Kündigung kann auch während der für die ordentliche Kündigung geltenden Sperrfristen (zum Beispiel Schwangerschaft, Militär- oder Zivildienst) ausgesprochen werden, jedoch darf nicht etwa die Schwangerschaft Grund für die fristlose Kündigung sein.

Wichtiger Grund

Eine fristlose Kündigung muss gut begründet werden.
(Quelle: HR Today, Bild: Shutterstock)

Damit eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, muss ein wichtiger Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Die Kündigung muss schriftlich begründet werden, wenn die Partei, der gekündigt wurde, dies verlangt.  Als wichtiger Grund gilt nach Art. 337 Abs. 2 OR jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.  Meistens ist ein wichtiger Grund eine Vertragsverletzung der anderen Partei. Die Gerichte und insbesondere das Bundesgericht stellen jedoch sehr hohe Anforderungen für die Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung. Nach den Gerichten muss der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses entweder eine besonders schwere Verfehlung der anderen Partei vorhergegangen sein oder aber wiederholte kleinere Verfehlungen, die trotz (mehrfachen) Verwarnungen nicht aufgehört haben. Wichtig ist dabei, dass der Arbeitnehmer genau weiss, welches Verhalten künftig nicht mehr toleriert wird. Unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz ist kein Grund für eine fristlose Kündigung.

Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist im Einzelfall vom Gericht zu entscheiden. Je nach Art und Weise des Arbeitsverhältnisses sind die Anforderungen verschieden gross. Es hängt unter anderem von der Art und Weise des Vertragsverhältnisses, sowie der Natur und Schwere der Verfehlung ab. Weiter ist bei einer kürzeren ordentlichen Kündigungsfrist eine fristlose Entlassung weniger schnell gerechtfertigt, als bei einer langen Kündigungsfrist, da dem Arbeitgeber eher zugemutet werden kann, die ordentliche Kündigung auszusprechen.

In der Praxis wurden fristlose Kündigungen aus folgenden Gründen als besonders schwere Verfehlungen und daher als gerechtfertigt angesehen:

• Bei beharrlicher Arbeitsverweigerung trotz klarer Verwarnung und Androhung einer fristlosen Kündigung
• Die Begehung einer strafbaren Handlung (Veruntreuung, Tätlichkeit etc.) des Arbeitnehmenden zum Nachteil der Arbeitgeberin (bei einem blossen Verdacht auf eine strafbare Handlung ist die fristlose Kündigung in den meisten Fällen nur dann gerechtfertigt, wenn sich der Verdacht nachher bestätigt)
• In der Regel die schwere Beschimpfung der Arbeitgeberin
• Inakzeptables Verhalten gegenüber Arbeitskollegen (z.B. sexuelle Belästigungen, schwere Drohungen oder Mobbing)
• Verlangen oder Annehmen von Schmiergeldern
• Beeinträchtigung des Ansehens des Unternehmens (sofern diese stark genug ist)
• Verstoss gegen das Konkurrenzverbot
• Ein schwerer Verstoss gegen die Verschwiegenheitspflicht
• Arbeitsleistung zugunsten eines Dritten während angeblicher Arbeitsunfähigkeit

Fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer

Auch ein Arbeitnehmer kann bei wichtigen Gründen ein Arbeitsverhältnis fristlos künden. In der Regel ist auch hier eine vorgängige Mahnung notwendig. Eine fristlose Kündigung des Arbeitnehmers ist dann gerechtfertigt, wenn die Arbeitgeberin ihre Fürsorgepflicht in schwerwiegender Weise verletzt. Die kann der Fall sein bei ungenügenden Schutzvorkehrungen, sexueller Belästigung oder Bespitzelung durch den Arbeitgeber. Speziell im Gesetz festgehalten ist zudem die fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer, wenn sein Lohn durch die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitsgebers gefährdet ist und ihm für seine Forderungen keine Sicherheit geleistet wird (Art. 337 a OR).

Frist für die fristlose Kündigung

Franziska Wenk, Rechtsanwältin und Autorin

Sofern ein wichtiger Grund vorliegt, der eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigt, muss diese innert angemessener Frist ausgesprochen werden. In der Regel kommen zwei bis drei Arbeitstage, in Ausnahmefällen eine Woche in Betracht.  Wenn die kündigende Partei länger wartet, wird davon ausgegangen, dass die Fortführung des Arbeitsverhältnis zumutbar ist und auch eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden kann.

Gerechtfertigte und ungerechtfertigte fristlose Kündigung

Unabhängig davon, ob eine ausserordentliche Kündigung gerechtfertigt war oder nicht, ist das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Unterschiedlich sind jedoch die vermögensrechtlichen Folgen:

• Bei einer gerechtfertigten fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses hat die Partei, dessen Verhalten zur Auflösung geführt hat, der anderen Vertragspartei den vollen Schadenersatz zu leisten, der durch die fristlose Kündigung entstanden ist (nicht aber die Kosten für die Suche nach einer Nachfolge).
• Wird ein Arbeitnehmer ungerechtfertigt, also ohne Grund, fristlos entlassen, so hat er Anspruch, so gestellt zu werden, wie wenn das Arbeitsverhältnis ordentlich aufgelöst worden wäre. Die Arbeitgeberin hat somit den Lohn bis zu dem Zeitpunkt weiterzuzahlen, an dem das Arbeitsverhältnis ordentlich hätte aufgelöst werden können. Sofern der Arbeitnehmer in dieser Zeit jedoch bereits eine neue Stelle angetreten hat, muss dieser Verdienst angerechnet werden.
• Zusätzlich zur Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin kann diese dazu verpflichtet werden, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen. Die Möglichkeit der zusätzlichen Entschädigung soll die Arbeitgeberin von leichtfertigen fristlosen Entlassungen abhalten. Die Höhe der Entschädigung berechnet sich nach Monatlöhnen und ist zurzeit auf sechs Monatslöhne beschränkt. Diese Entschädigung hat den Charakter einer Genugtuung, weshalb nicht noch zusätzlich eine Genugtuung gesprochen werden kann.

In der Praxis

Die Gerichte sind sehr streng in der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung vorliegt. Das Risiko der Arbeitgeberin, neben der Lohnfortzahlung zusätzlich eine Entschädigung zahlen zu müssen, ist daher sehr gross. In Fällen, in denen unklar ist, ob ein wichtiger Grund vorliegt, die Arbeitgeberin den Angestellten jedoch nicht mehr im Betrieb haben will, wählen viele Arbeitgeberinnen daher den Weg, jemandem ordentlich zu künden und ihn – unter Weiterbezahlung des Lohnes bis zur ordentlichen Kündigungsfrist – freizustellen.

Der beklagte Arbeitnehmer war seit dem 13. Juli 2008 bei der Klägerin in einer Kaderposition angestellt. Im Arbeitsvertrag wurde für die Dauer des Vertragsverhältnisses sowie sechs Monate nach dessen Beendigung ein Konkurrenzverbot mit einer Konventionalstrafe von sechs Monatslöhnen vereinbart. Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 2012, 4A_595/2012 (ein Beitrag von: Yvonne Dharshing-Elser, HR Today).

Justitia, Göttin der Gerechtigkeit. (Quelle: HR Today, Bild: iStockphoto)

Der Arbeitnehmer kündigte das Arbeitsverhältnis Anfang Februar 2009 auf Anfang April 2009. Etwa drei Wochen vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses gründete er zusammen mit weiteren Personen eine Konkurrenzgesellschaft. Daraufhin verlangte die Arbeitgeberin von ihm die Bezahlung der vertraglich vereinbarten Konventionalstrafe in der Höhe von 85’000 Franken und reichte im April 2010 eine entsprechende Klage gegen ihn ein.

Sowohl das Kreisgericht See-Gaster als auch das Kantonsgericht St. Gallen hiessen die Klage der ehemaligen Arbeitgeberin zumindest teilweise gut. Eine Reduktion der Konventionalstrafe schien insbesondere angezeigt, weil die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hat und somit das Konkurrenzverbot für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsvertrages dahingefallen ist. Entsprechend war bei der Beurteilung der Angemessenheit der Konventionalstrafe nur noch die Verletzung des Konkurrenzverbotes in den letzten drei Wochen des Arbeitsverhältnisses massgebend.

Die Gerichte fanden, dass der Arbeitnehmer durch seine Mitwirkung bei der Gründung und die finanzielle Beteiligung am Konkurrenzunternehmen das Konkurrenzverbot nur punktuell verletzt habe und das Interesse der Arbeitgeberin an dessen Einhaltung so kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr so gross gewesen sei. Gänzlich von der Konventionalstrafe absehen wollten die Gerichte aber auch nicht. Denn das Verschulden des Arbeitnehmers wurde als nicht unerheblich eingestuft.

Yvonne Dharshing-Elser, Autorin des Beitrages

Immerhin kam ihm als Kadermitarbeiter, der im Übrigen tatsächlich Einblick in die Geschäfts-und Fabrikationsgeheimnisse der Arbeitgeberin gehabt hatte, eine erhöhte Treuepflicht zu. Er hätte darauf drängen müssen, die Gründung der Gesellschaft auf die Zeit nach Ablauf seines Arbeitsverhältnisses zu verschieben. Aus diesen Überlegungen wurde die vereinbarte Konventionalstrafe von 85’000 auf 25’000 Franken gekürzt. Dagegen erhob der Arbeitnehmer vergeblich Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses bestätigte den vorinstanzlichen Entscheid.

Konsequenz für die Praxis

Der Richter kann nach Art. 163 Abs. 3 OR übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabsetzen. Auf Seiten der Arbeitgeberin hätte man sich bei dieser Ausgangslage allenfalls überlegen sollen, nur einen Teil der Konventionalstrafe einzuklagen, weil schliesslich die Gerichtsgebühren und die Prozessentschädigung nach dem Ausgang des Verfahrens auf die Parteien verteilt werden und die Chancen, den ganzen Betrag erhältlich zu machen, vermutlich von Anfang an nicht gut standen.

Urteil des Bundesgerichts vom 19. Januar 2012 (4A_563/2011). Das Urteil:  Die Klägerin war seit Oktober 2008 bei der Beklagten als Leiterin Kundendienst angestellt. Anfang Februar 2010 kam es zwischen den Parteien zu einem Zerwürfnis. Am 4. ­Februar 2010 bestätigte die Arbeitgeberin der Angestellten die von ihr vorgeschlagene Vertragsauflösung im gegenseitigen Einvernehmen (ein Beitrag von:  Yvonne Dharshing-Elser, HR Today).

Sechs Wochen später, mit Schreiben vom 16. und vom 29. März 2010, opponierte die Angestellte gegen die Beendigung des Vertragsverhältnisses und stellte ihre Arbeitskraft bis Ende April zur Verfügung. Mitte April reichte sie beim Arbeitsgericht ­Luzern Klage über die Lohnsumme von 12’663 Franken für den Zeitraum vom 5. Februar bis 30. April 2010 ein, und ein paar Monate später trat die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern bezüglich der von ihr geleisteten ­Arbeitslosenentschädigung in den Prozess ein.

Alle Gerichtsinstanzen verneinten, dass zwischen den Parteien ein Aufhebungsvertrag gültig zustande gekommen ist. Grundsätzlich ist eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar möglich und kann auch konkludent erfolgen. Da ein solcher Aufhebungsvertrag für den Arbeitnehmer allerdings einschneidende Folgen haben kann, üben die Gerichte grosse Zurückhaltung bei der Annahme eines konkludenten Aufhebungsvertrages. Zusätzlich wird verlangt, dass der Aufhebungsvertrag durch ein Interesse des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist. Die beidseitigen Ansprüche aus zwingendem Recht, auf die vertraglich verzichtet werden soll, müssen von ungefähr gleichem Wert sein, damit der Aufhebungsvertrag gültig ist.

Autorin: Yvonne Dharshing-Elser

Obschon im konkreten Fall davon auszugehen war, dass die Arbeitnehmerin, welche mit massiven Vorhaltungen konfrontiert worden war, in die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses einwilligte, wenn nicht gar selbst vorschlug, ist ein Aufhebungsvertrag nicht gültig zustande gekommen. Denn offensichtlich handelte die Arbeitnehmerin überstürzt und war sich der Tragweite ihres Handelns nicht bewusst, zumal der Verzicht auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses keinerlei Vorteile für sie bot. Daran ändert auch nichts, dass die Arbeitnehmerin nicht mehr zur Arbeit erschien und es sechs Wochen dauerte, bis sie gegen den Aufhebungsvertrag opponierte. Aufgrund der Umstände durfte sie davon ausgehen, dass ihr Arbeitseinsatz nicht länger erwünscht war.

Konsequenz für die Praxis

Die Gerichte warfen der Arbeitgeberin vor, dass sie nicht erkannt habe, dass die Arbeitnehmerin mit der Situation überfordert war und deshalb nicht gültig in die Aufhebung einwilligen oder diese gar selbst vorschlagen konnte. Die Arbeitgeberin hätte in dieser Situation der Arbeitnehmerin eigentlich eine genügende Überlegungsfrist zur Verfügung stellen müssen. Das Ergebnis wäre dann zwar höchstwahrscheinlich dasselbe gewesen, aber immerhin hätte sich die Arbeitgeberin die Kosten im Zusammenhang mit den Gerichtsverfahren sparen können.

Wahrscheinlich hat auch Ihr Arbeitgeber ein Problem. Viele Unternehmen haben in diesem Land ein Problem. Unwissen gilt nicht. Sie sind jedoch in bester Gesellschaft sollte es wirklich so sein: In Sachen Arbeitszeiterfassung herrschen in vielen Unternehmen alarmierende Zustände.

Die Stempeluhr hat sicher ihre Berechtigung….

Viele Arbeitnehmende wie auch Arbeitgebende sind streng genommen Gesetzesbrecher, wenn Arbeitszeit nicht erfasst und nachweisbar ist. Sie kratzen sich jetzt ungläubig am Hinterkopf und denken der Schreibende hat eine Schraube locker. Dem ist nicht so, wenn es nach den staatlichen Arbeitsinspektoraten geht. Es schleckt keine Geiss den Granit weg. Arbeitszeit muss erfasst werden, damit sie legal bleibt. Wird das nicht gemacht, dann ist sie illegal. Jeden Monat werden Millionen von illegalen Arbeitsstunden abgerechnet, entlöhnt, sozialversicherungsrechtlich abgeführt und steuerrechtlich haftbar gemacht. Und der grossen Mehrheit ist es sch….. egal. Was ist denn nun mit diesem Land los?

Die Stempeluhr war mal das Sinnbild der modernen arbeitsrechtlichen Entwicklung und hat dazu beigetragen, dass ausbeuterische Arbeitsverhältnisse nicht mehr möglich waren. Die Verbürokratisierung der Arbeitszeit hatte sicher nicht nur Nachteile, sondern schuf faktische Gerechtigkeit und nachvollziehbare Verhältnisse. Beide Seiten, also Arbeitgebende und Arbeitnehmende, haben geordnete Zustände.

Die ‚Fahrtenschreiber der Arbeitswelt’ haben Arbeitsverhältnisse regularisiert und der helvetischen Industrielandschaft ihren Stempel aufgedrückt. Wir leben aber in der Zwischenzeit in der postindustriellen Wirklichkeit.

Die Industrielandschaft Schweiz ist zum Glück immer noch eine Realität. Die Dienstleistungsbranche ist aber überdurchschnittlich gewachsen und hat dazu beigetragen, dass die Stempeluhr mancherorts wie ein Relikt aus alten Tagen wirkt. Denn die Arbeitszeiterfassung ist in erster Linie ein Kontroll- und Analyseinstrument anspruchsvoller Arbeitsabläufe. Gerade in Unternehmen mit Gleitzeit, Jahresarbeitszeit, Schichtbetrieb u.ä. trägt sie dazu bei, dass man den Überblick behält. Sie legt zudem Schwächen bloss und erhöht u.U. die Produktivität. Ob die Stempeluhr dem Schutz der Arbeitnehmenden dient bleibt dahin gestellt. Oft ist er damit auch besser kontrollierbar. Der moderne Arbeitnehmende lässt sich heute nicht mehr so schnell ausbeuten und akzeptiert auch keine Arbeitsverhältnisse die würdelos und unmenschlich wären.

Die Selbstausbeutung der Arbeitssüchtigen, die Stempeluhren austricksen ist in der Zwischenzeit das grössere Problem geworden.

Die Frage bleibt trotzdem etwas schwül in der Luft hängen: Was soll eine solche Kontrollvorschrift aus dem Industriezeitalter in der heutigen modernen Arbeitswelt besser machen? Den uniformen Tätigkeiten haben wir den Garaus gemacht. Die Arbeitswelt ist komplexer geworden. Familienexterne Betreuung, Freizeit, Sprachaufenthalte, Sabbaticals und Weiterbildungen prägen unsere Arbeitszeit. Es ist nichts mehr so wie früher. Die Mittagszeit zuhause bei der Familie mit anschliessendem kurzen Regenerationsschläfchen auf dem heimischen Sofa gehört der Vergangenheit an. Heute ist alles schneller, hektischer und flexibler.

…dort wo es die betrieblichen Umstände verlangen und es auch Sinn macht.

Was machen Journalisten, wenn ihnen die Muse nachts begegnet und kein Stempelapparat neben dem Bett steht? Was macht die Teilzeitmitarbeitende für die Buchhaltung, die einen Home Office Job zuhause hat, aber im Moment lieber abends für die Bude was macht, weil in der heimischen Bude alles drunter und drüber geht, da die Kinder krank sind und kein Stempelapparat neben dem Wickeltisch steht? Was macht der Mitarbeiter aus dem IT-Support, wenn er kreuz und quer durchs Land reisen muss, weil seine Fähigkeiten rund um die Uhr vor Ort benötigt werden und kein Stempelapparat neben dem Server des Kunden steht? Was machen Mitarbeitende, die international auf Achse sind und mal am Wochenende dringend in aller Ruhe Berichte zuhanden der Vorgesetzten schreiben möchten? Stempeln solche Mitarbeitende? Wohl kaum. Vielen käme es auch nicht in den Sinn.

Vertrauensarbeitszeit ist nicht ein Phänomen, das es erst seit Kurzem gibt.

Die Buchhalterin logt sich wahrscheinlich im System ein und der Arbeitgeber sieht, wann sie arbeitet. Der Journalist liefert seine Texte ab und ist froh, dass ihn nachts die Muse küsste und der Text als Leitartikel erscheint. Die Arbeitszeit des IT Menschen ist ohnehin immer gut auf den Supportsystemen nachvollziehbar und die Vielreisenden sind so stark verplant und können ihre Arbeitszeit mit Tickets, Hotelbuchungen, Sitzungsprotokollen und weiteren Belegen bestens nachweisen. Da wäre eine antiquierte Zeiterfassung, wie es die Arbeitsinspektoren gerne wünschen, nur ein bürokratisches Hindernis.

Die genaue Erfassung von Arbeitszeit ist nicht überall machbar und wäre für viele auch eine Schikane. Der Arbeitnehmer müsste sich akribisch an die Vorschriften halten und kann nicht mal länger bleiben, ohne dass er dieses zusätzliche Engagement rechtfertigen muss. Vielleicht hat er abends mal mehr Zeit für sich, um eine wichtige Sache zu lesen, einen Vortrag zu überarbeiten oder einfach mal einen komplexen Arbeitsvorgang von A-Z ohne Störung fertig stellen zu können. Zudem müssen die Arbeitgeber teure Zeiterfassungssysteme anschaffen, ob das nun eine Kleinstfirma oder ein grosses Industrieunternehmen ist.

Die Selbstausbeutung der Arbeitnehmenden ist heute weitaus akuter als die Ausbeutung der Proletarier.

Der ausgebeutete Proletarier ist ein Relikt aus alten Tagen. Es gab ihn mal. Es ist eine gute Sache, dass es ihn nicht mehr gibt, er für seine Rechte kämpfte und dafür sorgte, dass wir in der heutigen Arbeitswelt mehrheitlich anständige Verhältnisse haben. In diesem Jahr will der Bundesrat in Sachen Arbeitszeiterfassung neue Regeln schaffen. Sie sollen angeblich liberaler ausfallen, dafür rigoros durchgesetzt werden. Da kann man auf das Ergebnis nur gespannt sein. Wahrscheinlich ist es radikalen Syndikalisten in den zahlreichen Gewerkschaftszentralen dieses Landes, den paritätischen Kommissionen mit ihrem undurchsichtigen Gebaren und den Akkurat-Bürokraten der öffentlichen Verwaltungen einfach langsam unheimlich, dass sich die Arbeitswelt selber organisiert und die Arbeitnehmenden damit nicht ganz unzufrieden sind. Aber Kontrolle war schon immer ein Mittel, um die Aufmüpfigen wieder in die Reihe zu bekommen. Hilft es den Betroffenen? Wahrscheinlich nicht. Aber wer fragt sie schon?

Eine länger andauernde Krankheit während des Arbeits?verhältnisses und deren Folgen sind arbeitsrechtliche Dauerbrenner. ?Im Folgenden wird auf die wichtigsten Punkte eingegangen, ?vom Kündigungsschutz bis zur Ferienkürzung (ein Beitrag von: Marion Morad-Marquardt, HR Today).

Das Gesetz sieht vor, dass während der Krankheit des Arbeitnehmers für eine gewisse Dauer durch den Arbeitgeber nicht gekündigt werden darf. Diese Zeiten heissen Sperrfristen. Sie gelten nur, wenn der Arbeitgeber kündigen will. Der Arbeitnehmer kann jederzeit kündigen.  Die Kündigung während einer Sperrfrist lässt die Kündigung nichtig bleiben. Wird vor einer Sperrfrist gekündigt, das heisst, erkrankt der Arbeitnehmer nach der Kündigung des Arbeitgebers, dann steht die Kündigungsfrist für die Dauer der gesetzlichen Sperrfrist still und läuft nach deren Ende weiter.

Die Sperrfristen bei Krankheit sind in Art. 336 Abs. 1 lit. b OR geregelt: Im ersten Dienstjahr sind es 30 Tage, im zweiten bis zum fünften Dienstjahr sind es 90 Tage und ab dem sechsten Dienstjahr sind es 180 Tage. Sie steigen demnach mit dem Dienstalter an. Die Arbeitgeber kündigen manchmal nach Ablauf dieser Fristen, manchmal warten sie aber auch länger ab, zum Beispiel bis die Lohnfortzahlung der Versicherung erschöpft ist (siehe unten).

Der Kündigungsschutz ist absolut zwingend, das heisst, der Arbeitnehmer kann nicht rechtsgültig darauf verzichten.

Aus den Augen, aber nicht aus dem Sinn: Der Arbeitgeber sollte mit krankgeschriebenen Mitarbeitern in regelmässigem Kontakt bleiben. (Quelle: Hr Today, Foto: iStockphoto)

Anders als der Kündigungsschutz und unabhängig davon geregelt ist die Lohnfortzahlung. Gesetzlich heisst es lapidar, der Arbeitgeber habe «für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn» weiter zu bezahlen (Art. 324a OR). Diese betrage, wenn nichts anderes bestimmt sei, im ersten Dienstjahr drei Wochen und danach sei der Lohn «für eine angemessene längere Zeit» zu entrichten. Die Gerichte haben diese Frist definiert, indem sie Skalen entwickelt haben. Es gibt die Berner, die Basler und die Zürcher Skala. Die Berner Skala, welche von den Wirtschaftsverbänden ausgearbeitet wurde, beträgt im ersten Dienstjahr drei Wochen, im zweiten Dienstjahr einen Monat, im dritten und vierten Dienstjahr zwei Monate, im fünften bis neunten Dienstjahr drei Monate etc. Sie wird angewendet in Bern, Waadt, Freiburg, in der Romandie, im Tessin und in St.?Gallen. Die Basler Skala weicht davon etwas ab. Sie wird in den beiden Basel angewendet und unterscheidet sich dadurch, dass nach Ablauf des ersten Jahres der Anspruch sofort auf zwei Monate ansteigt und nach Ablauf des dritten Jahres auf drei Monate etc. Die Zürcher Skala wird angewendet in Zürich und in Graubünden und regelt eine Lohnfortzahlung im ersten Dienstjahr von drei Wochen, im zweiten Dienstjahr von acht Wochen, und dann kommt pro Dienstjahr je eine Woche dazu. Ein Gesamtarbeitsvertrag kann abweichende Regelungen enthalten.

Häufige Regelung: Taggeldversicherung

Das Gesetz erlaubt dem Arbeitgeber, anstelle der gesetzlichen Lohnfortzahlung eine andere, gleichwertige Lösung zu treffen. In der Praxis schliessen sehr viele Arbeitgeber eine Krankentaggeldversicherung ab. Oft ist eine solche Regelung auch in dem anwendbaren Gesamtarbeitsvertrag vorgesehen.  Entscheidend für die Regelung im Einzelfall ist der Vertrag mit der Taggeldversicherung. Dieser sieht in der Praxis meistens vor, dass ?die Lohnfortzahlung auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterläuft, wobei der Arbeitnehmer in die Einzelversicherung übertritt. Im Übrigen hat der Arbeitnehmer ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versicherung. Wenn diese sich weigert, zu bezahlen, dann muss der Arbeitnehmer direkt gegen sie vorgehen. Der Arbeitgeber kann ihn dabei unterstützen.

Last, but not least ist es wichtig, zu wissen, dass auf die Taggeldleistung keine AHV-Beiträge geschuldet sind. Es empfiehlt sich deshalb, mit der zuständigen Sozialversicherungsanstalt Kontakt aufzunehmen, um allfällige Beitragslücken verhindern zu können.

Arztzeugnis

Der Arbeitnehmer muss die Krankheit beweisen. Der Arbeitgeber kann ein ärztliches Zeugnis ab dem ersten oder auch ab dem dritten oder vierten Tag der Verhinderung verlangen. Dies wird er im Arbeitsvertrag oder im entsprechenden Reglement vorsehen. Der Beweiswert des Arztzeugnisses kann angefochten werden, wenn besondere Umstände vorliegen. Dies, wenn es stark rückdatiert ist oder wenn der Arbeitnehmer bei Tätigkeiten beobachtet wurde, die dem Arztzeugnis diametral widersprechen. Der Arbeitgeber darf eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen. Letztlich wird das Gericht die Arztzeugnisse würdigen müssen und unter Umständen wird sogar ein Drittgutachten notwendig.

Ferienkürzung

Bei einer Langzeiterkrankung kann der Arbeitgeber den Ferienanspruch kürzen. Das Thema ist in Art. 329b OR geregelt. Nach Ablauf von mehr als einem Monat kann der Ferienanspruch um einen Tag pro Monat gekürzt werden. Der Gesamtarbeitsvertrag kann eine abweichende Regelung enthalten.

Meldung an IV und Pensionskasse

Erkrankt jemand wirklich schwer und langfristig, so ist daran zu denken, dass er oder sie möglicherweise infolge dieser Krankheit längerfristig oder sogar definitiv aus dem Arbeitsprozess ausscheiden könnte. Zeichnet sich eine solche Entwicklung ab, so ist die Invalidenversicherung einzubeziehen. Auch an die Pensionskasse sollte eine Meldung erfolgen. Natürlich sind unter Einbezug aller Sozialversicherungsträger mögliche Reintegrationsmassnahmen zu prüfen.

Marion Morad-Marquardt – klicken Sie auf das Bild für mehr Infos

Gemäss Art. 328 OR hat der Arbeitgeber die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen. In der Praxis empfiehlt es sich, mit einem längerfristig erkrankten Arbeitnehmer in regelmässigem Kontakt zu bleiben.

Fazit und Empfehlung

Erkrankt ein Arbeitnehmer langfristig, so ist an folgende Punkte zu denken: Wann kann und wann soll gekündigt werden? Wie sieht die Lohnfortzahlung aus? Sind Ferienansprüche zu kürzen? Sind andere Sozialversicherungen zu informieren? Und last, but not least: Wie halten wir auf sinnvolle Weise Kontakt zum erkrankten Arbeitnehmer?

Einem Arbeitnehmer wurde kurz vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Probezeit von drei Monaten mit einer Frist von sieben Tagen gekündigt. Für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses wurde er freigestellt und die Arbeitgeberin ordnete an, er müsse während der Freistellung die ihm zustehenden Ferien beziehen (Urteil des Bundesgerichtes vom 16. Mai 2011 (4A_11/2011)

Gut einen Monat später reichte der Arbeitnehmer beim zuständigen Arbeitsgericht Klage auf Bezahlung seines Ferienguthabens von fünf Tagen im Betrag von 969.30 Franken ein.  Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Es argumentierte, dass dem Arbeitnehmer der Ferienbezug während der Freistellungszeit möglich gewesen sei. Im Hinblick darauf, dass die Arbeitgeberin mit dem Kläger vor der Kündigung Gespräche über seine ungenügenden Arbeitsleistungen geführt hat, habe er mit einer Kündigung rechnen müssen und entsprechend sei ihm der Bezug während der Freistellungszeit zumutbar gewesen.  Das daraufhin angerufene Obergericht des Kantons Solothurn hingegen hiess die Klage gut. Da der Kläger zwei Wochen nach der Kündigung bereits eine neue Stelle in Aussicht hatte, ging das Obergericht davon aus, dass er sich tatsächlich bereits unmittelbar nach der Kündigung intensiv mit der Stellensuche befasste und entsprechend der Erholungszweck der Ferien nicht gewahrt werden konnte.

Yvonne Dharshing-Elser, Anwältin und Autorin dieses Beitrages

Der für eine bundesgerichtliche Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert war nicht erreicht, aber die ehemalige Arbeitgeberin zog das Urteil dennoch weiter, mit dem Argument, es sei falsch, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Ferienbezug im ordentlichen Arbeitsverhältnis auf die Kündigung in der Probezeit anzuwenden, wobei es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handle. Das Bundesgericht trat auf diese Beschwerde zwar nicht ein, führte aber dennoch detailliert aus, dass auch während der Probezeit Ferien grundsätzlich tatsächlich bezogen werden müssen und nicht in Form von Geld abgegolten werden dürfen, zumindest soweit der Ferienbezug bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich und zumutbar ist.

Wenn aber der Ferienbezug während der Freistellung nicht möglich ist, weil der Arbeitnehmer eine neue Stelle sucht, dann muss der Ferienanspruch ausnahmsweise abgegolten werden.

Konsequenz für die Praxis

Die Grundsätze zum Ferienbezug während der Kündigungsfrist bestehen demnach unabhängig davon, ob die Kündigung während der Probezeit erfolgt oder nicht. Allerdings ist davon auszugehen, dass bei einer sehr kurzen Kündigungsfrist die Stellensuche den Ferienbezug verunmöglicht, während bei einer langen Kündigungsfrist die Stellensuche trotz Ferienbezug möglich ist. Tendenziell sind demnach in der Probezeit Ferienansprüche eher in Geld abzugelten als bei einer Kündigung im ordentlichen Arbeitsverhältnis.