Archiv für die Kategorie „Arbeitsrecht“

Ein Unternehmen in der Region Basel hatte seinen Grenzgängern aus Frankreich und Deutschland im Sommer 2010 eine Lohnreduktion wegen des starken Frankens aufs Auge gedrückt. Sechs Mitarbeitende waren damit nicht einverstanden und wurden entlassen. Ihre Klage war nun vor Gericht erfolgreich.

Recht ist anstrengend. Manchmal steht auch das Glück am Abgrund...

Die sechs Arbeitnehmenden, notabene zwei davon Schweizer Bürger, die im Elsass leben, nahmen sich stracks eine Anwältin und klagten wegen missbräuchlicher Kündigung flugs den ehemaligen Arbeitgeber ein. Das Dreiergericht in Arlesheim gab ihnen nun klar und unmissverständlich Recht. Sogar einstimmig.

Gemäss seinem Urteil, verstossen die Kündigungen grob gegen das Freizügigkeitsabkommen. Das Gericht ist der Meinung, dass eine Kürzung des Salärs aufgrund der Frankenstärke zu Ungunsten der ausländischen Mitarbeitenden, die im EU Raum ihren Wohnsitz haben (Elsass, Südbaden usw.), einer klaren Diskriminierung gleich komme und diese Vorgehensweise zudem inländische Arbeitnehmende bevorzuge.

Das Freizügigkeitsabkommen mit der EU lässt jedoch solche Unterschiede nicht zu. Wenn es um den Lohn geht spielt der Wohnort keine Rolle.

Das Wechselkursrisiko ist ein unternehmerisches Risiko und kann nie auf Arbeitnehmende abgewälzt werden. Es kann auch mal umgekehrt sein. Dann kann auch der Arbeitnehmende sein Risiko nicht einfach auf den Arbeitnehmer übertragen. Die sogenannten Änderungskündigungen aufgrund des Wechselkursrisikos stehen somit auf sehr brüchigem Eis. Wahrscheinlich ist diese Angelegenheit noch nicht ganz ad acta. Es kann sein, dass es weiter geht und ein höheres Gericht noch einmal über die Sache befinden muss.

In dieser Angelegenheit möchte PersonalRadar noch auf weitere Beiträge hinweisen, die in dieser Sache wie folgt weitere interessante Informationen liefern. Klicken Sie einfach auf den jeweiligen Titel:

• Erhalten Sie Ihren Lohn noch in Schweizer Franken oder schon in Euro?
• Kein Tabuthema: Lohntransparenz zahlt sich aus
• Lohnunterschiede versus Lohndiskriminierung
• Euroschwäche: Kann der Eurolohn die Antwort sein?

Im Rahmen einer Entlassung kann seitens des Arbeitgebers ein berechtigtes Interesse bestehen, Belegschaft, Lieferanten oder Kunden über den Austritt des entsprechenden Arbeitnehmenden zu informieren. Es muss allerdings die Frage gestellt werden, inwieweit ein solches Informationsschreiben rechtlich zulässig ist. (Ein Beitrag von Dr. Marc Pascal Fischer, HR Today).

Der Autor dieses Beitrages - Dr. iur. Marc Pascal Fischer

Um diese Frage, mit der sich in neuerer Zeit auch die Gerichte beschäftigt haben, zu beantworten, gilt es zunächst, das Folgende zu beachten: Der Arbeitgeber ist von Gesetzes wegen verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmenden zu schützen. In Art. 328 OR wird die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers geregelt. Durch diese Pflicht werden neben Leib und Leben, Eigentum, körperlicher, sexueller und geistiger Integrität u.a. auch die berufliche Ehre sowie die Stellung und das Ansehen im Betrieb geschützt.

Die Fürsorgepflicht besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort.

Der Schutz der Fürsorgepflicht gilt indessen nicht absolut. Die Schutzwürdigkeit kann vielmehr in Konkurrenz mit den berechtigten Interessen des Arbeitgebers stehen. Folglich muss im konkreten Fall jeweils eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitnehmenden und denjenigen des Arbeitgebers vorgenommen werden.

 Informationsschreiben ohne Nennung der Gründe des Austritts

Bei einem Informationsschreiben betreffend den Austritt eines Arbeitnehmenden ist zu unterscheiden, ob der Arbeitgeber lediglich über das Ausscheiden informiert oder zusätzlich über dessen Gründe. Grundsätzlich dürfte ein Informationsschreiben seitens des Arbeitgebers über den Austritt des Arbeitnehmenden ohne Angabe von Gründen keine Verletzung der Fürsorgepflicht darstellen. Falls dennoch geltend gemacht würde, dass eine solche Verletzung vorliegt, müsste eine Interessenabwägung vorgenommen werden, welche in diesem Fall zugunsten des Arbeitgebers ausfallen dürfte. Denn das Verschweigen von Personalmutationen würde gegen das Gebot der Transparenz verstossen. Daher kann von einem Arbeitgeber grundsätzlich nicht verlangt werden, Personalmutationen vor den Mitarbeitenden geheim zu halten. Darüber hinaus sollte es zulässig sein, dass der Arbeitgeber Konzerngesellschaften, Lieferanten oder Kunden über den Austritt informiert, zumindest diejenigen, mit welchen der Austretende unmittelbar Kontakt hatte. Bei börsenkotierten Unternehmen wird aufgrund der Richtlinie betreffend Ad-hoc-Publizität gar regelmässig die Pflicht bestehen, wesentliche personelle Veränderungen auf oberster Leitungsebene bekannt zu geben.

Informationsschreiben mit Nennung der Gründe des Austritts

Fraglich ist, ob der Arbeitgeber im Informationsschreiben auch die Gründe für die Entlassung des Arbeitnehmenden aufführen darf. In der Praxis einigen sich die Parteien teilweise – vor allem wenn es sich um höhere Kadermitarbeiter handelt – auf einen bestimmten, neutralen Wortlaut des Informationsschreibens: «Das Arbeitsverhältnis wird im gegenseitigen Einvernehmen aufgrund unterschiedlichen Ansichten zur Strategie beendet.» Solche Mitteilungen sind in der Regel unproblematisch. Rechtlich heikel sind hingegen Fälle, in denen der Arbeitgeber die übrigen Arbeitnehmenden, Kunden und Lieferanten von sich aus, einseitig über die Gründe des Austritts informiert, etwa in Form der folgenden Mitteilung: «Herrn A. wurde aufgrund klarer Verstösse gegen den Code of Ethics, fehlender Loyalität gegenüber dem Unternehmen und wiederholten schlechten Benehmens gekündigt.» Eine Mitteilung wie diese greift in die geschützten Güter der berufliche Ehre des Arbeitnehmenden sowie dessen Stellung und Ansehen im Betrieb ein und würde daher von einem Gericht regelmässig als Persönlichkeitsverletzung qualifiziert werden (vergleiche dazu auch den Entscheid LA080026 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 2009).

Ohne berechtigte Eigeninteressen hat es der Arbeitgeber schwer

Reden ist Silber. Schweigen bleibt Gold.

Der Arbeitgeber müsste sich folglich auf berechtigte Eigeninteressen berufen können, um eine solche Begründung zu rechtfertigen. So könnte er etwa geltend machen, dass er ein berechtigtes Interesse daran hat, den Arbeitnehmenden zu zeigen, dass Verstösse gegen Richtlinien sanktioniert werden. Damit könn­ten wohl zumindest im internen Verhältnis, das heisst in Bezug auf die übrigen Arbeitnehmenden, berechtigte Eigeninteressen geltend gemacht werden. Schwieriger dürfte es sein, solche Interessen bei einer Mitteilung an Dritte, wie Kunden und Lieferanten, geltend zu machen. Hier dürfte es dem Arbeitgeber wohl häufig nicht gelingen, sich auf berechtigte Eigeninteressen für die Nennung der Gründe des Ausscheidens zu berufen.

Der Arbeitgeber kann den Austritt eines Arbeitnehmenden kommunizieren, muss sich aber bewusst sein, dass das Anführen von Gründen rechtlich heikel sein und unter Umständen sogar zu Genugtuungszahlungen aufgrund der Verletzung der Fürsorgepflicht führen kann.

Besteht eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit aufgrund arbeitsplatzspezifischer Umstände, ist die Situation für die Arbeitgeber oft unklar. In solchen Fällen sind die Betroffenen verpflichtet, wahrheitsgemäss Auskunft zu geben, ob die vertraglich geschuldete Leistung an einem anderen Arbeitsort möglich ist (ein Beitrag von: Gudrun Österreicher Spaniol, HR Today).

Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmer beziehungsweise die Zweifel der Arbeitgeber an derselben sind Anlass zu zahlreichen arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen. Akzentuiert findet das Problem Niederschlag bei der so genannten arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit. Diese liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer an sich arbeiten könnte, nur gerade nicht dort, wo er eigentlich sollte. Wesentlich ist, dass der Arbeitnehmer an einem anderen Ort durchaus fähig wäre, Arbeit zu verrichten.

Gudrun Österreicher Spaniol, lic. iur., Rechtsanwältin Fachanwältin SAV Arbeitsrecht

Als Auslöser der (meist psychischen) Beschwerden werden etwa Konflikte am Arbeitsplatz, unerträglicher Stress oder Mobbing angegeben. Die arbeitsplatzspezifische Arbeitsunfähigkeit ist nicht gleichzusetzen mit Beschwerden, die durch Konflikte, Stress oder Mobbing ausgelöst werden, die den Arbeitnehmer generell daran hindern, weiterhin Arbeit zu erbringen. Ebenfalls nicht gleichzusetzen ist die Situation, in der es einem Arbeitnehmer wegen krasser Verletzungen seiner Persönlichkeit oder unmittelbarer, hoher Gefährdung seiner physischen oder psychischen Integrität nicht zuzumuten ist, die Arbeit zu verrichten. In diesem Falle muss eine gesundheitlich bedingte Arbeitsverhinderung nicht zwingend vorliegen. Vielmehr ist von einem Arbeitgeberverzug auszugehen, der zwar den Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht, nicht aber die Arbeitgeberin von ihrer Lohnzahlungspflicht befreit.

Zweifel und Misstrauen an der gesundheitlich bedingten Arbeitsverhinderung sind im Falle einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit bei Arbeitgebern oft gross.

Es stellt sich die Frage, ob sie in einer solchen Situation den Arbeitsausfall tatsächlich hinzunehmen haben, ob der Lohn weiterhin zu bezahlen ist und ob auch in diesem Falle ein Kündigungsschutz besteht, der Kündigungen verunmöglicht und Kündigungsfristen stillstehen lässt? Tatsächlich sind diese Fragen bei einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit zum Teil anders zu beantworten als bei der generellen Arbeitsunfähigkeit.

Auskunftspflicht gegenüber Arbeitgeberin

Zunächst ist für die Arbeitgeberin nicht immer ersichtlich, dass eine arbeitsplatzspezifische Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Üblicherweise sprechen sich die ärztlichen Atteste darüber nicht aus. Die Arbeitgeberin kann jedoch Auskunft darüber verlangen, ob die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung an einem anderen Arbeitsort möglich wäre. Aufgrund seiner Treuepflicht und weil die Antwort auf diese Frage für den Fortbestand des Arbeitsvertrags relevant ist, hat der Arbeitnehmer diese Frage wahrheitsgemäss zu beantworten.

Arbeitsausfall muss nicht unbedingt hingenommen werden

Es drängt sich im Falle einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit auf, dem Arbeitnehmer eine andere Arbeit oder einen anderen Arbeitsort zuzuweisen. Ideal ist, wenn der Arbeitsvertrag eine solche Möglichkeit vorsieht. Ohne vertragliche Grundlage könnte argumentiert werden, der Arbeitnehmer müsse aufgrund seiner Treuepflicht entsprechenden Aufforderungen zu anderweitigem Einsatz nachkommen. Dem wird allenfalls entgegengesetzt, die Arbeitsverhinderung sei durch die Arbeitgeberin zumindest mitverschuldet, wäre es doch bei Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer gar nicht zur Arbeitsunfähigkeit gekommen. In jedem Fall wird eine Interessenabwägung unumgänglich sein. Die Arbeitgeberin ist gut beraten, den Einsatz zeitlich zu begrenzen, den Fähigkeiten und der Ausbildung des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen und dem Arbeitnehmer entstehende Mehrkosten zu ersetzen.

Übliche Lohnfortzahlung

Die Arbeitgeberin trifft bekanntlich bei krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers – für eine begrenzte Zeit – die Pflicht zur Lohnfortzahlung. Die arbeitsplatzspezifische Arbeitsunfähigkeit unterscheidet sich hier grundsätzlich nicht von der generellen Arbeitsunfähigkeit. So kann aber auch bei der arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit der Lohnanspruch entfallen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung selber verschuldet hat. Gerichte sind bei der Annahme einer selbstverschuldeten Arbeitsunfähigkeit allerdings zurückhaltend.

 Keine Sperrfristen

Nicht jede Allergie muss automatisch arbeitsunfähig machen.

Anders muss die Situation beurteilt werden, wo es um den Kündigungsschutz geht, der üblicherweise bei Krankheit oder Unfall zum Tragen kommt. Zweck der gesetzlich verankerten Sperrfristen ist es, die arbeitsunfähigen Arbeitnehmer (zumindest für eine begrenzte Zeit) nicht dem Arbeitsmarkt zu überlassen, wo sie wegen ihrer Arbeitsunfähigkeit wenig Aussicht auf eine neue Anstellung haben. Diese Gefahr besteht bei einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit nicht, da der Arbeitnehmer durchaus fähig ist, seine Arbeit an einer anderen Arbeitsstelle zu erbringen. Die Gerichtspraxis hat diese Auffassung vereinzelt bestätigt und den Kündigungsschutz in solchen Fällen abgelehnt.

Die Koordination mit Krankentaggeldversicherung ist wichtig

Krankentaggeldversicherungen haben bei einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit gestützt auf die im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) beziehungsweise im Versicherungsvertragsgesetz (VVG) verankerte Schadenminderungspflicht die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer eine Frist (von ca. drei bis vier Monaten) anzusetzen, innert derer er eine neue Stelle anzutreten hat. Bleiben die Taggelder anschliessend tatsächlich aus, stellt sich die Frage, ob die Arbeitgeberin in einem solchen Fall (wieder) in die Pflicht genommen werden kann. Die Meinungen gehen auseinander. Es besteht keine gefestigte Gerichtspraxis. Wesentlich ist, ob die Einstellung der Taggelder auf eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zurückzuführen ist oder nicht. Auf alle Fälle empfiehlt sich einmal mehr, im Arbeitsvertrag keine Leistungen der Krankentaggeldversicherung zu versprechen.

Die Exportbranche ächzt unter der Last des starken Frankens. Grosse Teile des Umsatzes werden in Euro erzielt, die Saläre aber fallen in Franken an. Personalkosten explodieren, Gewinnmargen schmelzen dahin. Grenznahe Unternehmen überlegen sich, die Grenzgänger in Euro auszuzahlen. Ist das eine unzulässige Überwälzung des Unternehmerrisikos? (Ein Beitrag von: Heinz Heller, HR Today).

Im März 2011 berichtete der «Blick» über die angeblich erste Schweizer Firma, die den Lohn dem Eurokurs anpasste. Die Gewerkschaft Unia hielte dies für illegal, wurde ausgeführt. Tatsächlich ist das Phänomen nicht neu. HR Today berichtete bereits in der Ausgabe 09/2005 über den Eurolohn. Der Titel lautete: «Arbeit in der Schweiz, Löhne in Euro = Profit für alle». Der Artikel erläuterte sinngemäss, Grenzgänger würden eine Auszahlung ihres Lohns in der Währung ihres Wohnsitzes bevorzugen. So bestände kein Risiko, bei einer allfälligen Abwertung des Frankens plötzlich über weniger Kaufkraft zu verfügen. Der Eurokurs lag damals bei rund 1.55 Franken, Tendenz steigend. 2007 stieg der Eurokurs vorübergehend auf 1.65 Franken.

Doch es kam anders. Der Franken wurde stärker und stärker. Mitte 2011 war der Euro kurzzeitig nur noch gleich viel wert wie der Schweizer Franken. Es wurde eng für die Exportwirtschaft. Die Nationalbank griff ein und band den Schweizer Franken jüngst an einen Eurokurs von 1.20 Franken.

Löhne in Fremdwährung sind grundsätzlich nichts Neues. Gerade bei Entsendungen von der Schweiz ins Ausland scheint die Auszahlung des Lohns in der lokalen Währung sinnvoll; bei Schweizer Botschaftspersonal im Ausland ist es gar die Regel. Wo aber liegen die Grenzen des Zulässigen? Zunächst können Gesamtarbeitsverträge Eurolöhne theoretisch ausschliessen. Andere formaljuristische Überlegungen dürften der Auszahlung von Löhnen in Fremdwährung aber nicht entgegenstehen.

Dr. Heinz Heller, Autor dieses Beitrages

Zunächst sieht das Arbeitsrecht in Art. 323b OR die Vereinbarung von Lohn in Fremdwährung ausdrücklich vor. Weiter publiziert das Bundesamt für Sozialversicherungen Umrechnungskurstabellen für Einkommen in Fremdwährung (www.ahv-iv.info/andere). Und die Vereinigung schweizerischer Steuerbehörden (Schweizerische Steuerkonferenz) erläutert im Internet, wie Löhne in Fremdwährung zu deklarieren sind (www.steuerkonferenz.ch/d/lohnausweis.htm, Unterregister FAQ).

Wechselkursrisiken sind laut Bundesrat Unternehmerrisiken

Die Kritik am Eurolohn zielt vielmehr auf das Verbot der Überwälzung des Unternehmerrisikos auf die Mitarbeiter sowie auf das Verbot von Lohndumping im Bereich der Personenfreizügigkeit mit der EU:

• Unternehmerrisiko: Es gilt als fundamentaler arbeitsrechtlicher Grundsatz, dass das Arbeitgeberrisiko nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden darf. Diese Regel findet ihre Entsprechung in Art. 324 OR. Der Artikel verpflichtet Arbeitgeber, den Lohn weiter zu zahlen, auch wenn sie keine Arbeit mehr anbieten können.
• Lohndumping: Der Schweizerische Gewerkschaftsbund hält die Anbindung an den Euro oder Zahlungen in Euro bei Grenzgängern für unzulässig, weil es sich dabei um Lohndumping handle, und dies wiederum sei im Rahmen der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit mit der EU ausdrücklich verboten.

Im eidgenössischen Parlament wurden dieses Jahr mehrere Vorstösse eingereicht, es sei die Auszahlung von Lohn in Fremdwährung gesetzlich zu verbieten. Der Bundesrat sah aber keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf. Denn, so der Bundesrat sinngemäss, bei Lohndumping könnten zunächst Gesamtarbeitsverträge für allgemeinverbindlich erklärt oder befristet Normalarbeitsverträge eingeführt werden (Art. 360a OR). Weiter könnten Arbeitnehmer vor Gericht klagen, wenn Unternehmerrisiken (hier: Wechselkursrisiken) unzulässigerweise auf sie überwälzt würden.

Der Bundesrat hielt aber fest, bei Wechselkursrisiken handle es sich um Unternehmerrisiken.

Euroschwäche – kann der Eurolohn die Antwort sein?

Die vom Bundesrat eingesetzte «Interdepartementale Arbeitsgruppe Euro» war in dieser Frage allerdings auch schon anderer Meinung. 1999 führte sie im Bericht «Die Verwendung des Euro in der Schweiz» aus, es könne durchaus «eine Zahlung in einer ausländischen Währung vereinbart werden. Somit ist auf der Basis eines gegenseitigen Einverständnisses grundsätzlich eine Überwälzung des Währungsrisikos auf den […] Arbeitnehmer aus rechtlicher Sicht durchaus möglich. Für Lohnzahlungen wird der Grundsatz […] in Art. 323b Abs. 1 OR ausdrücklich wiederholt bzw. konkretisiert.»

Gefahr: Gerichte geraten unter Druck, Rechtspolitik zu betreiben

Nach Ansicht des Schreibenden werden bei all dem verschiedene Aspekte nicht genügend berücksichtigt:

• Zunächst bergen sich ändernde Devisenkurse nicht nur Risiken, sondern auch Chancen für beide Seiten (siehe den erwähnten Artikel im HR Today, Ausgabe 09/2005 über den Eurolohn). Bei dieser Betrachtung rückt statt des Unternehmerrisikos plötzlich die Nähe von Eurolohnabsprachen zum Glücksspiel und zum börslichen Devisenhandel in den Vordergrund. So gesehen wären auch Löhne zu hinterfragen, die Mitarbeiterbeteiligungen in Form von Optionen oder Aktien am eigenen Unternehmen vorsehen, vielleicht sogar verbunden mit Sperrklauseln, die es Mitarbeitern verunmöglichen, ihre Beteiligungen bei schlechtem Kursverlauf abzustossen.
• Zweitens müsste die Diskussion nicht nur nominal (also anhand der Wechselkurse), sondern auch kaufkraftbereinigt geführt werden. Einfach gesagt: Mit einem Euro, der aktuell 1.20 Franken wert ist, kann man in der grenznahen Eurozone bekanntlich sehr viel mehr kaufen als mit 1.20 Franken in der Hochpreisinsel Schweiz. So gesehen werden Schweizer gegenüber Grenzgängern diskriminiert, wenn Löhne ausschliesslich in Franken bezahlt werden. Zudem sollte unterschieden werden zwischen Löhnen, die in Franken fixiert, aber in Euro ausbezahlt werden, und Löhnen, die direkt in Euro vereinbart werden. In letzterem Fall kann Grenzgängern durch Kursschwankungen kein Kaufkraftverlust entstehen.
• Drittens ist der Eurolohn immer noch besser als eine Entlassung wegen Betriebsschliessung.
• Wenn der Bundesrat viertens die politische Verantwortung in dieser Frage auf die Rechtsprechung abschiebt, birgt dies die reale und akute Gefahr, Gerichte könnten einmal mehr unter Druck geraten, Rechtspolitik zu betreiben, statt Recht zu sprechen – mit steigender Rechtsunsicherheit als Folge. Gemäss Presseberichten darf mit einem ersten Urteil Anfang 2012 gerechnet werden (Bezirksgericht Arlesheim).

Umstellung auf Eurolohn mit Änderungskündigungen verbunden

Befindet sich der Euro im freien Fall?

Für Praktiker sind damit natürlich noch nicht alle Aspekte angesprochen. Offen bleiben insbesondere Sozialversicherungs- und quellensteuerrechtliche Fragen sowie administrative Aspekte (etwa das Ausfüllen des Lohnausweises). Wie werden Leistungen von Taggeldversicherungen, die dem Arbeitgeber ausbezahlt werden, an die Arbeitnehmer weitergegeben? Wie berechnet sich der Ferienlohn? Auch Vorgehensfragen stellen sich: So dürfte die Umstellung auf den Eurolohn für Grenzgänger in den meisten Unternehmen mit Änderungskündigungen im Sinne von Massenentlassungen verbunden sein.

Am 3. November 2011 hat das Schweizerische Bundesgericht, also die höchste juristische Instanz mit einem Urteil (Urteil 6B_277/2011 vom 3.11.2011 BGE-Publikation) für Furore gesorgt.

Um was ging es? Der Geschäftsführer eines Restaurant in Zürich beschäftigte einen Asylbewerber probeweise während 3 Stunden, um seine Eignung als Küchenhilfe zu testen. Die schnuppernde Person verfügte über keine Arbeitsbewilligung. Der Betreiber des Restaurants wurde ‚erwischt’ und eingeklagt, da er illegal einen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte. Er wehrte sich und gewann. Die Staatsanwaltschaft zog das Urteil weiter an das Obergericht. Auch dieses gab dem Beklagten recht.

Die Oberstaatsanwaltschaft gab sich mit dem Verdikt nicht zufrieden und zog den Fall bis vor das Bundesgericht. Der Restaurantbetreiber siegte ein weiteres Mal und die Bundesrichter in Lausanne erinnerten die Kläger daran, dass ein Arbeitgeber erst zum Zeitpunkt des Stellenantritts und nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages abklären muss, ob die zukünftige Arbeit nehmende Person über eine gültige Arbeitsbewilligung verfügt.

Quintessenz der Geschichte ist, dass die blosse Bewerbung um eine Stelle oder eben die Teilnahme an einem Rekrutierungsprozess mit einem kurzen probeweisen Einsatz (‚schnuppern’) nicht von einer erteilten Arbeitsbewilligung abhängig gemacht werden muss. Alles andere wäre laut Urteil des Gerichts wenig plausibel oder praktikabel. Zum Glück hat die Vernunft einmal mehr über die sklavische Buchstabentreue gesiegt.

Darf ein Arbeitnehmer während seiner Ferien gefährliche Regionen oder Krisengebiete besuchen und das Risiko einer verspäteten Rückkehr oder gar von Verletzungen oder Entführungen eingehen? Hat der Arbeitgeber solche Risiken in Form der Lohnfortzahlungspflicht sogar mitzutragen, wenn der Ernstfall eintritt? (Ein Beitrag von: Gudrun Österreicher Spaniol, HR Today).

Der «arabische Frühling» und die damit verbundenen Umbrüche sind in aller Munde. Wer sich jetzt Damaskus oder Sanaa als Feriendestinationen aussucht, muss damit rechnen, in Teufels Küche zu kommen. An anderen Destinationen der arabischen Welt, wie beispielsweise Ägypten oder Tunesien, locken jedoch günstige Angebote, das Geschäft mit dem Tourismus soll hier so rasch als möglich wieder in Gang gebracht werden. Dennoch wird auch in diesen weit weniger gefährlichen Gebieten die Lage vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) noch nicht überall als stabil bezeichnet. Wenn der Arbeitnehmer aus einem solchen Urlaub verspätet oder gar verletzt zurückkehrt, tangiert dies auch sein Arbeitsverhältnis. Welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen dies für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer hat, wird nachfolgend dargestellt.

Wer bestimmt, wann es wohin in die Ferien geht?

Gudrun Österreicher Spaniol lic. iur., Rechtsanwältin Fachanwältin SAV Arbeitsrecht

Der Arbeitgeber bestimmt – nach Rücksichtnahme auf die Wünsche des Arbeitnehmers – den Ferienzeitpunkt. Er hat aber keinen Einfluss darauf, wohin die Reise gehen soll oder was der Arbeitnehmer in den Ferien tut. Die Feriengestaltung ist grundsätzlich allein Sache des Arbeitnehmers. Untersagt sind ihm während der Ferien allerdings konkurrenzierende Tätigkeiten oder Arbeit gegen Entgelt, bei der er sich derart verausgabt und überanstrengt, dass der angestrebte Erholungszweck nicht erreicht wird. In diesen Fällen würde der Arbeitnehmer seine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber verletzen.

Kehrt ein Arbeitnehmer nicht wie ge-plant aus den Ferien zurück, weil der Flughafen besetzt oder der rechtzeitige Abflug wegen unerwarteter Strassensperren verpasst wurde, ist er aufgrund von äusseren Gegebenheiten – für die er letztlich keine Schuld trägt – an der Arbeit verhindert. Das Risiko für diese mit höherer Gewalt vergleichbaren Umstände trägt jedoch nicht der Arbeitgeber, sondern der Arbeitnehmer. Das Gesetz sieht für ihn nur dann einen Lohnanspruch vor, wenn die Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers aus Gründen erfolgt, die – in den Worten des Gesetzgebers – «in seiner Person liegen». Solange die Arbeitsverhinderung also auf objektive Gründe zurückzuführen ist, die in der Regel mehrere Personen treffen, hat der Arbeitnehmer keinen Lohnanspruch.

Lohnanspruch bei höherer Gewalt verneint, beim Einzelschicksal bejaht

Die Unterscheidung, was «in der Person des Arbeitnehmers» liegt und was nicht, ist nicht immer offensichtlich. Bekannte subjektive Verhinderungsgründe sind in der Regel Krankheit und Unfall. Gemeint sind aber auch solche, die einen objektiven, allgemeinen Hintergrund haben, jedoch nur den einen Arbeitnehmer speziell treffen. So wird beispielsweise als subjektiver Verhinderungsgrund gewertet, wenn ein Mitarbeiter seine von einer Unwetterkatastrophe getroffene Familie aufsucht, weil er tagelang keine Verbindung zu ihr herstellen konnte. Ebenso wird als subjektiver Verhinderungsgrund gewertet, wenn eine Lawine just das Haus des Mitarbeiters verwüstet. Kein Lohnanspruch besteht jedoch, wenn der Mitarbeiter zu spät erscheint, weil sein Auto wegen Eisregens nicht ansprang.

Wird von einer Reise klar abgeraten, so ist Missachtung grob fahrlässig

Bei riskanten Auslandsreisen kann es zu schwierigen Abgrenzungen kommen. Wie verhält es sich, wenn der Arbeitnehmer verletzt/entführt wird und deshalb nicht an seiner Arbeitsstelle erscheint, obwohl das EDA vor Reisen in das fragliche Gebiet abgeraten hatte? Zweifellos würde es sich hier um subjektive Verhinderungsgründe handeln, weil die Verletzung oder Entführung nur den einzelnen Mitarbeitenden trifft. Das Gesetz sieht die Lohnfortzahlung aber nur dann vor, wenn die Arbeitsverhinderung nicht nur subjektiv begründet, sondern auch unverschuldet ist. Von Verschulden wird auch gesprochen, wenn das Risiko, das sich schliesslich realisierte, bewusst in Kauf genommen wurde. Bei der Missachtung einer Reiseempfehlung des EDA jedoch generell anzunehmen, der Mitarbeitende habe das Risiko einer Verletzung oder Entführung bewusst in Kauf genommen, ginge wohl zu weit.

Wo von Reisen mit dem Hinweis auf die damit verbundenen Risiken aber klar abgeraten wird, kann die Missachtung einer solchen Empfehlung zumindest als grob fahrlässiges Verhalten bezeichnet werden.

Sie ist vergleichbar mit anderen gefährlichen Unterfangen, bei denen die gebotenen Vorsichtsmassnahmen ausser Acht gelassen wurden: zum Beispiel eine Bergtour ohne angemessene Ausrüstung. Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers entfällt damit jedoch nicht ganz. Er kann vom Arbeitgeber aber immerhin gekürzt werden – eine Massnahme, die auf den abenteuerlustigen Mitarbeitenden vielleicht ebenso abschreckend wirken wird wie das unangenehme Erlebnis selber.

Wenn Hausarzt und Vertrauensarzt die Arbeitsfähigkeit eines Mitarbeiters unterschiedlich beurteilen, stellt sich die Frage, wie der Arbeitgeber mit diesem Widerspruch umgehen soll. Das Arztzeugnis kann aber auch selber Fragen aufwerfen (ein Beitrag von: Frau Barbara Gutzwiller, Direktorin, Arbeitgeberverband Basel).

Ist der Arbeitgeber in jedem Fall verpflichtet, Lohnfortzahlung zu leisten? Muss er bezahlen, wenn die Krankentaggeldversicherung die Leistung verweigert oder darf er sich auf deren Beurteilung verlassen? Kann er zu Unrecht erfolgte Zahlungen vom Arbeitnehmer zurückverlangen? Wann darf der Arbeitgeber überhaupt eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen und wie wirkt sich die beharrliche Arbeitsverweigerung auf das Arbeitsverhältnis aus? Mit den folgenden Ausführungen wollen wir keineswegs sämtliche Arztzeugnisse unter Generalverdacht stellen, sondern Antworten auf Fragen geben, die wir in unserer täglichen Auskunftspraxis immer wieder gestellt erhalten.

Allgemeines

Der Beweis für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit durch Unfall oder Krankheit muss vom Arbeitnehmer erbracht werden. Viele Firmen verlangen im Einzel oder Gesamtarbeitsvertrag ein Arztzeugnis für den Fall, dass eine Arbeitsunfähigkeit mehr als drei oder vier Tage dauert. Zudem kann bereits ab dem ersten Tag ein Zeugnis verlangt werden, wenn Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Krankmeldung durch den Mitarbeiter bestehen.  Dies gilt sogar dann, wenn grundsätzlich Zeugnisse erst ab einigen Tagen Abwesenheit gefordert werden. Das Einholen eines Arztzeugnisses liegt aber auch im Interesse des Arbeitnehmers. Seine Beweislage für den Fall einer Streitigkeit mit dem Arbeitgeber verbessert sich nämlich deutlich, weil die Gerichte ihre Urteilsfindung so lange auf ein vorhandenes Arztzeugnis abstützen, als nicht begründete Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Beurteilung entstehen.

Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit

Besonders krass ist die Situation, wenn der Mitarbeiter:

• seine «Krankheit» den Arbeitskollegen bereits vorher angekündigt hat.
• bei (entgeltlicher) Arbeit für einen Dritten gesehen wird oder
• bei Aktivitäten beobachtet wird, die darauf schliessen lassen, dass ihn sein behauptetes Leiden körperlich nicht einschränkt (z.B. Gewerbliches Schiedsgericht Basel Stadt, in BJM 1975, wo der «kranke» Mitarbeiter während der Dauer seiner Abwesenheit das Dach seines Hauses ausgebessert hatte).

Typische Fälle, die den Arbeitgeber misstrauisch werden lassen, sind aber auch:

• «klassische» und wiederholte Zeitpunkte für die Abwesenheit, wie z.B. Freitag und Montag oder Tage voroder nach den Ferien etc.
• Abwesenheit und fehlende Erreichbarkeit bei einer behaupteten schwereren Erkrankung
• häufige Arztwechsel
• die Weigerung des Arbeitnehmers, seinen Arzt von der beruflichen Schweigepflicht zu entbinden oder auch
• der Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit unmittelbar vor der Verpflichtung, einen Vertrauensarzt des Arbeitgebers aufzusuchen.

Zweifel am Arztzeugnis

Auch das Arztzeugnis selber kann beim Arbeitgeber Misstrauen auslösen. Insbesondere kommen dafür in Frage Zeugnisse:

• die ohne nachvollziehbaren Grund einen Beginn der Arbeitsunfähigkeit attestieren, der mehrere Tage vor der Erstkonsultation liegt (sog. rückdatierte Zeugnisse),
• aus denen hervorgeht, dass gar keine Untersuchung vorgenommen worden ist, sondern die Arbeitsunfähigkeit allein aufgrund einer telefonischen Aussage des Mitarbeiters bestätigt wurde,
• die formelle Mängel (fehlende Unterschrift, fehlendes Ausstellungsdatum etc.) aufweisen.
• die aufgrund einer einzigen Konsultation ohne weitere Kontrollen bereits auf mehrere Wochen oder sogar Monate hinaus erstellt werden.

Was kann der Arbeitgeber tun?

Barbara Gutzwiller, Direktorin, Arbeitgeberverband Basel und Autorin dieses Beitrages

Hat die Arbeitgeberfirma generelle Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses, kann sie vom Arbeitnehmer verlangen, sich vertrauensärztlich untersuchen zu lassen. Dieses Recht steht dem Arbeitgeber grundsätzlich auch dann zu, wenn der Arbeitsvertrag keine entsprechende Bestimmung enthält, da es sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers ergibt und darin von den Gerichten keine Persönlichkeitsverletzung gesehen wird. Allerdings ist nicht zu bestreiten, dass zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ein Konflikt besteht. Um Auseinandersetzungen zu vermeiden, empfiehlt es sich deshalb, im Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag oder im Personalreglement explizit festzuhalten, dass sich der Arbeitgeber eine vertrauensärztliche Untersuchung vorbehält. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass der Mitarbeiter, der trotz Abmahnung den Besuch des Vertrauensarztes verweigert, keine Lohnfortzahlung mehr zugute hat (BGer in JAR 1997 S. 132). Gemäss übereinstimmender Lehre kann auch der Lohn, der während einer zu Unrecht attestierten Arbeitsverhinderung bezahlt worden ist, zurückverlangt werden. Wenn ein GAV den Arbeitnehmer zum Besuch des Vertrauensarztes verpflichtet und er sich trotz (wiederholter) schriftlicher Aufforderung nicht vertrauensärztlich untersuchen lässt, kann sogar fristlos gekündigt werden (AGer Bern JAR 1992, 119). Schliesslich kann auch einvorgetäuschtes Arztzeugnis ausreichenden Grund für eine fristlose Entlassung liefern (Streiff/von Känel, Praxiskommentar zu Art. 324a/b OR). Die Kosten für die vertrauensärztliche Untersuchung hat in aller Regel der Arbeitgeber zu bezahlen. Ausnahmen bilden nur diejenigen Fälle, wo dem Arbeitnehmer unredliches Verhalten, also z.B. der Versuch, sich eine Lohnfortzahlung zu erschleichen, nachgewiesen werden kann.

Uneinigkeit zwischen Hausarzt und Vertrauensarzt

Immer wieder kommen der Hausarzt des Arbeitnehmers und der Vertrauensarzt des Arbeitgebers zu widersprüchlichen Ergebnissen bei ihren Untersuchungen. Kommt es in einer solchen Situation zu einem Prozess, wird das Gericht die beiden unterschiedlichen Meinungen gegeneinander abwägen und in freier Beweiswürdigung entscheiden, was möglicherweise zu Ungunsten des Arbeitgebers ausgeht. Es kann sich für den Arbeitgeber also lohnen, eine aussergerichtliche Einigung zu erzielen. Zunächst kann er den Hausarzt mit der Einschätzung des Vertrauensarztes konfrontieren und um eine schriftliche Erklärung für die unterschiedliche Einschätzung bitten. Wenn er aber keine befriedigende Erklärung erhält, sollte der Arbeitgeber einen Prozess in Erwägung ziehen. Die Praxis zeigt, dass die Art und Weise, wie die ärztlichen Untersuchungen durchgeführt wurden, besonders wichtig ist: Die Aussagen des Hausarztes haben nämlich mehr Gewicht, als diejenigen des Vertrauensarztes, wenn der Vertrauensarzt den Arbeitnehmer gar nicht persönlich untersucht hat. Umgekehrt hat das vertrauensärztliche Urteil mehr Beweiswert, wenn der Hausarzt ein rückwirkendes Arztzeugnis erstellt hat.

Krankentaggeld und Lohnfortzahlung

Lehnt eine Krankentaggeldversicherung die Zahlung von Taggeldern ab, weil sie die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkennt, stellt sich die Frage, ob die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR wieder auflebt. Entscheidend ist dabei, ob der Arbeitgeber seine grundsätzliche Lohnfortzahlungspflicht durch die während einer allfälligen Wartezeit von ihm erbrachten Lohnzahlungen und die Weiterleitung der bisherigen Leistungen der Krankentaggeldversicherung an den Arbeitnehmer erfüllt hat. Ist dies der Fall, lebt die Lohnfortzahlungspflicht nicht wieder auf. Ist diese Erfordernis nicht erfüllt, kann der Arbeitgeber allenfalls im Rahmen der Basler, Zürcher oder Berner Skala zeitlich befristet zu weiteren Zahlungen verpflichtet sein.

Das qualifizierte Arztzeugnis

In den Kantonen BS, BL, AG, SO sind im Rahmen eines gemeinsamen Projekts der Ärzteschaft und Arbeitgeberorganisationen neue Arbeitsunfähigkeitszeugnisse bzw. Arztzeugnisse verfügbar. Mit den neuen Zeugnissen soll ein einheitlicher Standard für die Nordwestschweiz geschaffen werden. Die wesentliche Neuerung betrifft die Aufteilung in ein einfaches Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das auch inskünftig den Normalfall darstellen wird, und ein detailliertes Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das der Arbeitgeber im Falle einer länger andauernden gesundheitlichen Beeinträchtigung anfordern kann. Die neuen Dokumente sind aussagekräftiger als die bisherigen Zeugnisse. Vor allem im Falle von Teilarbeitsunfähigkeit lassen sie präzisere Angaben über den zumutbaren Einsatz des betroffenen Arbeitnehmers zu. Genauere Angaben zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit und eine bessere Kommunikation zwischen Arzt und Arbeitgeber sollen dabei eine optimale Rekonvaleszenz sowie eine rasche und gesicherte Wiedereingliederung der Mitarbeitenden in den Arbeitsprozess ermöglichen.

Kinder bedeuten neben aller Freude auch eine Veränderung für beide Elternteile. Insbesondere für die ?Mutter ergeben sich durch Schwangerschaft und Geburt eines Kindes oft einschneidende Veränderungen ?in Bezug auf die Arbeitssituation (ein Beitrag von: Adrian Häck, HR Today).

Mit der Schwangerschaft befindet sich die Mutter in einer «Unzeit» im Sinne des Arbeitsrechts. Mit diesem etwas harsch anmutenden Ausdruck «Unzeit» in Art. 336c OR soll jedoch keinesfalls die Freude der Eltern über eine Schwangerschaft herabgesetzt werden, vielmehr bezeichnet dieser die «Sperrfrist», in welcher der Arbeitgeber einer schwangeren Frau (nach Ablauf der Probezeit) nicht kündigen darf. Es handelt sich dabei um die Frist zwischen dem Eintritt der Schwangerschaft und 16 Wochen nach der Niederkunft. Als solche gilt jede Geburt nach Ende der 23. Schwangerschaftswoche, auch Fehlgeburten.

Die Adoption wird dagegen nicht als Niederkunft im Sinne des Arbeitsrechts behandelt und löst keine Sperrfrist aus.

Folge dieser sich mit der Schwangerschaft automatisch (also auch ohne Benachrichtigung des Arbeitgebers) einstellenden Sperrfrist ist es, dass eine in diese Zeit fallende ordentliche Kündigung des Arbeitgebers nichtig ist und damit auch nach Ablauf der Sperrfrist keinerlei rechtliche Wirkung entfaltet. Eine ordentliche Kündigung, die noch vor Eintritt der Schwangerschaft zugestellt wird, gilt. Die Kündigungsfrist steht in diesem Fall während der Dauer der Sperrfrist still und läuft nach deren Ablauf weiter.

Arbeiten und Fernbleiben von der Arbeit während der Schwangerschaft

Sofern die schwangere Frau nicht in einem Beruf arbeitet, dessen Ausübung durch die Schwangerschaft unmöglich wird (z.B. Sportlehrerin, Berufe, bei denen Kontakt mit gesundheitsgefährdenden Stoffen oder Strahlung üblich ist), hat die Arbeitgeberin grundsätzlich kein Recht auf Information bezüglich der Schwangerschaft. Schwangere Frauen, welche ihre Arbeit aufgrund der Beschwerlichkeit oder Gefährlichkeit während der Schwangerschaft nicht verrichten können, müssen dies dem Arbeitgeber jedoch mitteilen und haben während der Schwangerschaft trotz Arbeitsausfall einen Anspruch auf 80 Prozent ihres Lohns, soweit ihnen der Arbeitgeber keine gleichwertige, mit den Umständen verträgliche Ersatzarbeit zuweisen kann.

Steht die Ausübung des Berufes durch die Schwangerschaft nicht in Frage, so steht es der werdenden Mutter zu, bis zur Niederkunft zu arbeiten. Das Arbeitsrecht stellt bezüglich der Beschäftigung schwangerer Frauen jedoch einige Regulierungen auf, von welchen zumindest zu Ungunsten der Schwangeren auch im Arbeitsvertrag nicht abgewichen werden kann.

So darf die schwangere Frau nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden, das heisst, sie entscheidet unabhängig von ihrer gesundheitlichen Verfassung selber, ob sie während der Schwangerschaft zur Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten fähig ist oder nicht.

Bleibt die schwangere Frau im Arbeitsbetrieb und fühlt sie sich lediglich temporär zur Arbeit nicht im Stande, so kann sie auf blosse Anzeige beim Arbeitgeber hin die Arbeit auch nur temporär verlassen. Bleibt die Dauer eines solchen Arbeitsausfalls insgesamt unter drei Monaten, so bleibt das Ferienguthaben der Schwangeren davon unberührt. Des Weiteren ist Nachtarbeit zwischen 20.00 und 06.00 Uhr während acht Wochen vor der Niederkunft nicht erlaubt, auch dann nicht, wenn die schwangere Frau sich dazu im Stande fühlt und arbeiten möchte. Der Arbeitgeber hat, um seiner Verpflichtung zum Schutz der Arbeitnehmerin nachkommen zu können, das Recht, sich von der Arbeitnehmerin ein ärztliches Attest über den voraussichtlichen Geburtstermin vorlegen zu lassen.

Bleibt eine Frau aus durch die Schwangerschaft bedingten gesundheitlichen Gründen (Übelkeit etc.) der Arbeit fern, so wird dieser Arbeitsausfall arbeitsrechtlich ähnlich wie ein Krankheitsfall oder Unfall behandelt, bei dem die Arbeitnehmerin ohne eigenes Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 324a OR). Die Arbeitgeberin hat der Frau während der Abwesenheit je nach individueller arbeitsvertraglicher Abrede oder der Dauer des Anstellungsverhältnisses für eine gewisse (kantonal z.T. unterschiedlich) Zeit den vollen Lohn zu entrichten. Entscheidet sich die Frau jedoch selbst, nicht zu arbeiten, und liegen keine gesundheitlichen Gründe vor, steht ihr für diese Zeit keine Entschädigung vom Arbeitgeber zu. Arbeitsvertragliche Vereinbarungen, wonach die Entschädigung bei Ausfällen während der Schwangerschaft bereits im Lohn inbegriffen wäre, sind nur dann gültig, wenn die Arbeitnehmerin sich mit dem Lohnzuschlag tatsächlich eine gleichwertige Versicherungslösung finanziert. Ansonsten gelten solche Vereinbarungen nicht. Die Arbeitgeberin hat sich – sollten solche Abreden getroffen worden sein – im eigenen Interesse darüber Gewissheit zu verschaffen, ob die Arbeitnehmerin eine entsprechende Vorsorge getroffen hat.

Mutterschaftsurlaub – der Arbeit 14 oder 16 Wochen fernbleiben?

Nach der Niederkunft bedarf es einer Ruhephase für Mutter und Kind. Davon geht der Gesetzgeber aus. Das Arbeitsgesetz ordnet deshalb für jede sich in einem Anstellungsverhältnis befindende frischgebackene Mutter unabhängig von Verlauf und Komplikation der Schwangerschaft oder Geburt bis zur achten Woche nach der Niederkunft ein absolutes Beschäftigungsverbot an. Gemäss Obligationenrecht (Art. 329f OR) kann die Mutter parallel zum Beschäftigungsverbot bis mindestens 14 Wochen nach ihrer Niederkunft Mutterschaftsurlaub beziehen.

Das Arbeitsgesetz geht diesbezüglich in gänzlich zu vermissender Abstimmung mit dem Obligationenrecht noch einen Schritt weiter und gewährt der Arbeitnehmerin bis zur 16. Woche nach der Niederkunft das Recht, nicht zu arbeiten. Es steht der Wöchnerin in der Regel folglich frei, bis zur 16. Woche nach der Niederkunft der Arbeit fernzubleiben, um sich um ihr Wohl und das des Neugeborenen zu kümmern.

Es ist allerdings anzumerken, dass der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nach Erwerbsersatzgesetz lediglich für 14 Wochen besteht.

Betreffend Entschädigung während des Mutterschaftsurlaubs kann also bei nicht ausreichender Vorsorge eine Lücke auftreten. Ferienguthaben aus der Zeit vor der Geburt bleiben vom Mutterschaftsurlaub unberührt und können nach dessen Ablauf eingefordert werden.

Für die Mutterschaftsentschädigung existiert keine Taggeld-Mindesthöhe

• Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung nach Erwerbsersatzgesetz haben insbesondere Frauen, die unmittelbar vor der Niederkunft mindestens neun Monate im Sinne der AHV versichert und in dieser Zeit mindestens fünf Monate als Arbeitnehmerin oder Selbständigerwerbende erwerbstätig waren.
• Wie bereits erwähnt, beginnt der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mit dem Tag der Niederkunft und endet spätestens nach 98 Tagen (oder eben 14 Wochen).
• Bei längerem Spitalaufenthalt des Kindes kann die Mutter den Beginn der Mutterschaftsentschädigung auf den Zeitpunkt der Heimkehr des Kindes beantragen. Wird die Mutter jedoch vor Ablauf der Anspruchsdauer wieder erwerbstätig, so endet der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung unabhängig vom Beschäftigungsgrad auf den Zeitpunkt der wiederaufgenommenen Erwerbstätigkeit.

Die Mutterschaftsentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet, wobei dessen Höhe 80 Prozent des unmittelbar vor der Niederkunft erzielten durchschnittlichen Erwerbseinkommens (Bruttolohn) und maximal 196 Franken pro Tag ausmacht.

Eine Mindesthöhe des Taggeldes kennt die Mutterschaftsentschädigung nicht. Sofern der Bruttolohn vor der Niederkunft unregelmässig war (etwa bei Umsatzbeteiligung) und starken Schwankungen unterlag, werden als Berechnungsgrundlage die letzten zwölf Bruttomonatslöhne vor dem Geburtsmonat herangezogen.

Die Mutterschaftsentschädigung entspricht einem Bruttolohn, auf den Sozialversicherungsbeiträge für AHV/IV, EO sowie von unselbständig Erwerbstätigen auch ALV-Beiträge zu entrichten sind. Als Berechnungsgrundlage der auch weiterhin geschuldeten BVG-Beiträge wird nicht die Mutterschaftsentschädigung, sondern der bisherige koordinierte Lohn (der obligatorisch versicherte Lohn) herangezogen, welcher aber – sollte daraus für die Mutter eine besondere Härte entstehen – auf Verlangen herabgesetzt werden kann. Bei einer anspruchsberechtigten Bezügerin im Anstellungsverhältnis werden die AHV-/IV-, ALV- und EO-Beiträge je zur Hälfte von der Bezügerin und dem EO-Ausgleichsfonds getragen. Während des Mutterschaftsurlaubs entfallen die Beiträge an die UVG für Mutterschaftsentschädigung beziehende Mütter. Dies bedeutet nicht, dass sie keinen Unfallversicherungsschutz geniessen, sondern dass sie während des Mutterschaftsurlaubs unentgeltlich versichert sind.

Der sogenannte GAV Personalverleih (Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih) steht vor der Türe. Vielleicht klappt es ja noch auf den 1. Januar 2012. Der 13. Monatslohn klopft an.

Diese Neuerung verlangt dringende Anpassungen an die Ausgestaltung der Stundenlohnkomposition. Personalverleiher sind gut beraten, wenn sie per sofort bei Abschluss von neuen Arbeitsverträgen mit ihren temporären Mitarbeitenden anteilsmässig den 13. Monatslohn einberechnen. Dieser beträgt 8.33% des Stundenlohns. Wichtig ist dabei, dass die Basislöhne des GAV Personalverleihs nicht unterschritten werden. Jene, die auf die vom Branchenverband swissstaffing zur Verfügung gestellten Daten swisstempdata zugreifen können, sind schon mal auf der sicheren Seite und gut vorbereitet. Diese werden nämlich laufend den neuen GAV Anforderungen angepasst.

Hier ein kurzes Beispiel mit einem gelernten Maler für das bessere Verständnis:

GAV Qualifikation: gelernter Maler mit mehr als 2 Jahren Berufserfahrung gemäss GAV Malergewerbe Baselland.

*der 13. Monatslohn fusst auf der Summe des Grundlohns, der Feiertags- und Ferienentschädigung.

Die Anpassung von laufenden Verträgen ist möglich, muss aber gut geplant werden.

Falls Arbeitsverträge ohne Anteil des 13. Monatslohnes bestehen und diese auf nächstes Jahr, aufgrund des kommenden GAV Personalverleihs, angepasst werden müssen, dann kann das nicht einfach so ohne Einverständnis der betroffenen Temporärmitarbeiter ausgeführt werden. Das verlangt eine Änderungskündigung. PersonalRadar verweist mit dieser LINK auf einen Gastbeitrag von HR Today, der unter dem Titel ‚Die Änderungskündigung – Rechtsinstrument mit Tücken’ ausführlich erklärt was es mit dieser Kündigungsform auf sich hat. Änderungskündigungen, die sich nicht an die arbeitsrechtlichen Auflagen halten sind meistens das Papier nicht wert worauf sie stehen und führen noch öfters direkt vor das Arbeitsgericht.

Übrigens: Wenn der Anteil 13. Monatslohn eingeführt wird, ohne den Basislohn zu verändern, dann entspricht das einer Lohnerhöhung und somit ist eine Änderungskündigung nicht nötig. Selbstverständlich muss dann ein neuer Arbeitsvertrag erstellt werden. Der Temporärmitarbeiter wird diesen wahrscheinlich sofort erfreut unterschreiben.

Wie ist das mit dem Feriengeld?

PersonalRadar verweist mit diesem LINK auf den Artikel ‚Temporär arbeiten und Feriengeld. Was hat es auf sich?’ Dort wird darauf hingewiesen, dass Personaldienstleister dazu verpflichtet sind, das Feriengeld zurückzubehalten und nur bei bestimmten Voraussetzungen dieses an die Mitarbeitenden auszahlen dürfen.

Darf auch der 13. Monatslohn für die Temporärmitarbeiter nicht ausbezahlt werden?

Gemäss den Angaben des Verbandes der Personaldienstleister swissstaffing gibt es keine gesetzliche ‚Erlaubnis, den 13. Monatslohn zurückzubehalten, da der 13. Monatslohn gesetzlich gar nicht vorgeschrieben ist. An dieser Stelle möchte PersonalRadar mit diesem LINK auf einen weiteren Gastbetrag von HR Today verweisen, der unter dem Titel ‚Anspruch der Arbeitnehmenden auf Gratifikation und 13. Monatslohn.’ ausführlich zu diesem Thema Stellung nimmt.

Der 13. Monatslohn ist freiwillig. Er ist ein rein arbeitsvertragsrechtlicher Lohnbestandteil.

Analog der Praxis bei Festangestellten, die den 13. Monatslohn erst Ende Jahr (bzw. pro rata temporis bei unterjährigem Ausscheiden) erhalten, hat sich in Arbeitsverhältnissen im Stundenlohn dieselbe Praxis etabliert. Das sollte im Umkehrschluss aber nicht bedeuten, dass eine laufende (und ausgewiesene!) Auszahlung des 13. Monatslohns widerrechtlich ist. Mit anderen Worten muss jeder Personaldienstleister selber entscheiden, ob er für die Auszahlung des 13. Monatslohns dieselbe Vorgehensweise wie beim Feriengeld anwendet oder halt diesen monatlich auszahlt. Beides ist möglich. Der zusätzliche Verwaltungsaufwand sollte jedoch nicht unterschätzt werden.

Im Human-Resources-Bereich sieht man sich häufig vor konkrete Rechenaufgaben gestellt, und weder Gesetz noch Rechtsprechung erklären die Berechnungsweise. Entsprechend häufig werden Fehler gemacht – bei manchmal kostspieligen Folgen. In der letzten Ausgabe von HR Today brachte ein erster Artikel Licht ins Dunkel. Hier folgt nun der zweite Teil (ein Beitrag von: Heinz Heller, HR Today).

Wie viele Tage hat ein Monat? Viele Fristen werden in Monaten vereinbart oder vom Gesetz in Monaten angegeben. Lohnfortzahlung ist beispielsweise nur bei einem Arbeitsverhältnis geschuldet, «sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist» (Art. 324a OR).

Dr. iur. Heinz Heller

Wie berechnen sich nun diese drei Monate, wenn der Arbeitsantritt nicht auf den 1. des Monats fällt, sondern auf irgend­einen Kalendertag mitten im Monat? In der Praxis geht man nicht selten davon aus, ein Monat sei mit 30 Tagen anzusetzen. Arbeitsrechtlich existiert aber keine solche Bestimmung. Verwirrenderweise gilt zudem für ganze Monate nicht dieselbe Regel wie für halbe Monate oder Bruchteile davon: In ganzen Monaten berechnete Fristen sind anhand der konkret betroffenen Kalendermonate zu berechnen. Eine am 30. Juni gesetzte dreimonatige Frist würde demnach 92 Tage dauern (die 31 Tage des Juli, die 31 Tage des August, die 30 Tage des September).

Für halbe Monate gilt gemäss Obligationenrecht dann aber: «Der Ausdruck ‹halber Monat› wird einem Zeitraume von 15 Tagen gleichgeachtet» (Art. 77 OR). Und gemäss dem «Europäischen Übereinkommen über die Berechnung von Fristen» gilt für Bruchteile von Monaten: «Für die Berechnung von Bruchteilen von Monaten ist davon auszugehen, dass ein Monat aus 30 Tagen besteht.» Übrigens: Auch wenn das Gesetz die arbeitsrechtlichen Sperrfristen in Pakete von 30 Tagen gliedert (Art. 336c), entsprechen 90 Tage nicht drei Monaten und auch nicht 90 Werktagen, sondern 90 Kalendertagen.

Berechnung des Zugangsdatums bei Einschreiben:

Kündigungen werden in der Regel per Einschreiben zugestellt. Für die Berechnung der Kündigungsfrist ist auf den Zugangstag der Kündigung abzustellen. Ob dabei im Zweifelsfall wirklich auf den letzten Tag der siebentägigen postalischen Abholfrist für Einschreiben abzustellen ist, scheint nicht unumstritten. Sicherheitshalber sollte die Abholfrist jedenfalls miteingeplant werden. Die Frist sollte dabei (ab dem Folgetag der Postaufgabe) nicht mit sieben Tagen angesetzt werden, wie dies häufig gerechnet wird, sondern mit acht Tagen, also einem Tag mehr als die postalische Abholfrist von sieben Tagen. Denn wenn die Sendung bei der Post eingeht, nimmt der Postbote zunächst einen Zustellversuch vor, und legt erst dann einen Abhol-Avis in den Briefkasten. Die siebentägige Abholfrist läuft dann ab dem nächsten Tag – es sei denn, der Postbote trage seine Sendungen am Morgen aus, dann weist der Avis die Ab-holbereitschaft häufig noch gleichentags ab 14 Uhr aus. Verkürzt lässt sich demnach folgender Zeitablauf festhalten: Postaufgabe am 1. Tag, Zustellversuch durch den Postboten am 2. Tag, Abholfrist vom 3. bis und mit dem 9. Tag. Spätestens an diesem 9. Tag gilt die Kündigung als zugestellt. Der Sendungsverlauf eines Einschreibens kann übrigens auf www.post.ch unter der Rubrik «Track and Trace» genau und zeitnah verfolgt werden; die Daten bleiben 180 Tage abrufbar.

Verzögerungen bei der Zustellung:

Der Zeitraum zwischen der Aufgabe einer Sendung und dem Eingang auf der Empfängerpoststelle kann sich verzögern. Die Risiken der Verzögerung trägt grundsätzlich der Sender, weil die Post dessen Erfüllungsgehilfe ist. Umgekehrt wäre es beispielsweise bei Postumleitungen durch die Empfängerin. Auch wenn die Post dem Adressaten eine längere Abholfrist einräumt, was oft vorkommt, gilt die Zustellfiktion ab dem siebten Tag der Abholfrist.

Berechnung von Kündigungsfristen in der Probezeit:

Gerade bei Kündigungen während der Probezeit können die zeitlichen Verhältnisse sehr eng und das Zugangsdatum entscheidend werden. Dabei kann die gesetzliche siebentägige Kündigungsfrist in der Probezeit (Art. 335b OR) vertraglich bekanntlich verlängert oder verkürzt werden. Sogar «entfristete» Probezeit-Kündigungsfristen sind zulässig, die das Arbeitsverhältnis am Tag des Kündigungszugangs beenden. Verbreitet ist die Vorstellung, die Kündigungsfrist der Probezeit müsse innerhalb der Probezeit ablaufen, um gültig zu sein. Dem ist nicht so. Nur das Zugangsdatum muss innerhalb der Probezeit liegen. Die Probezeit-Kündigungsfrist berechnet sich zudem, gleich wie die ordentliche Kündigungsfrist, nach Kalender- und nicht nach Arbeitstagen. Während der Probezeit gelten keine Kündigungssperrfristen.

Die Berechnung des Ferienlohns bei schwankenden Ausgangswerten:

Mitarbeiter eines rund um die Uhr aktiven Callcenters erbrachten nach wechselnden Einsatzplänen Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit. Dafür erhielten Sie die arbeitsgesetzlich vorgesehenen Zulagen. Das Callcenter berechnete den Ferienlohn der Mitarbeiter auf Basis des Grundlohns – ohne Zulagen. Das Bundesgericht entschied 2005, weil die Zulagen «regelmässig und während einer gewissen Dauer» ausgerichtet würden, sei der Ferienlohn auf der Basis des Grundlohns zuzüglich der Zulagen zu bezahlen. Es erklärte aber nicht, wie der Ferienlohn bei schwankenden Zulagen (infolge unterschiedlicher Lage der Arbeitseinsätze) zu berechnen ist. Im Regelfall ist dabei von den Durchschnittszahlen einer Referenzperiode aus­zugehen, etwa vom zurückliegenden Jahr. Auch bei Salär auf Provisionsbasis entspricht der Ferienlohn dem Durchschnitt der vorangegangenen Provisionszahlungen. Wenn sich dadurch allerdings ein realitätsfern hoher Ferienlohn ergeben sollte, etwa weil der Provisionsberechtigte vor seinen Ferien noch sämtliche Abschlüsse tätigen konnte und so die Provision gewissermassen zweimal erhalten würde (einmal als «echte« Provision und einmal als Ferienlohn), können entsprechende Berechnungskorrekturen vorgenommen werden. Generell scheint es aber bei schwankenden Ausgangswerten nur in ganz offensichtlichen Fällen zulässig, «Ausreisser» in der Bandbreite der üblichen Durchschnittszahlen bei der Berechnung des Ferienlohns zu ignorieren.

An dieser Stelle möchte PersonalRadar auch noch auf den ersten Artikel von Heinz Heller verweisen: ‘Ferienlohn und andere Ansprüche’. Mit diesem LINK kommen Sie gleich zu einem weiteren interessanten Artikel, der Ihnen brauchbares Wissen vermittelt.