Archiv für die Kategorie „Arbeitsrecht“

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Kürzlich erschien im Magazin “The Economist” der interessante Artikel “The rising power of China´s Worker” (die aufstrebende Macht der chinesischen Arbeiterschaft). Um was geht es?

Die Werkstatt der Welt formiert sich um. Eine junge, besser ausgebildete und selbstbewusster auftretende Arbeiterschaft protestiert und verlangt bessere Arbeitsbedingungen und mehr Lohn. Die Ära der billigen, genügsamen und devoten Arbeiterschaft aus dem Reich der Mitte neigt sich langsam dem Ende zu. Junge Chinesen und Chinesinnen lassen sich nicht mehr so leicht ausbeuten und fordern, gestützt auf das Arbeitsrecht, die Respektierung ihrer rechtlichen Ansprüche.

Auch wenn die Rechtssicherheit in China nach wie vor auf schwachen Füssen steht und arbeitsrechtliche Forderungen nur mit viel Mut, Zähigkeit und Unbeirrtheit eingeklagt werden können, lässt die neue Entwicklung aufhorchen. Die neue Arbeiterklasse kann nicht mehr so schnell mit repressiven Methoden und Gewalt eingeschüchtert werden. Selbst korrupte Staatsdiener, die solche Arbeitskämpfe mit allen Mitteln zu verhindern oder zu vertuschen versuchen, werden in der Zwischenzeit von der allmächtigen Nomenklatura an den Pranger gestellt, abgeurteilt und nicht selten zur Abschreckung zum Tod verurteilt. Die elektronische Verbreitung von Informationen über behördliche Ungerechtigkeit und Willkür ist, trotz starker Zensur, ein gängiges Mittel geworden, um gesellschaftliche Veränderungen einzuleiten. Nicht nur in China.

Die zahlreichen Presseberichte, insbesondere in den westlichen Medien, über überdurchschnittlich viele Selbstmorde in den Fabriken, die vielen erschütternden Beiträge über die zum Teil unmenschlichen Arbeitsbedingungen und die radikale Ausbeutung dieser Arbeitskräfte, lassen keinen Zweifel mehr zu, dass dem absoluten Gewinnstreben nicht alle Werte geopfert werden können. Nicht einmal in China. Selbstverständlich suchen ausländische Arbeitgeber neue Zielländer, wo weiterhin billig wie auch willig produziert werden darf und ungestört von minimalen arbeitsrechtlichen Auflagen möglichst gewinnträchtig ‚geschäftet’ werden kann.

Der chinesische Kampfgeist der jungen Arbeitergeneration wird aber auch diese aufstrebenden Volkswirtschaften verändern.

Arbeitsrechtliche Forderungen sind keine ansteckende Krankheit, sondern eine gute wirtschaftliche Therapie.

Arbeitende, die besser verdienen, kaufen und konsumieren mehr. Der chinesische Binnenmarkt ist stark unterentwickelt und bietet gerade den westlichen Produzenten viel mehr Markt für ihre Produkte, die sich eine aufstrebende Mittelschicht auch leisten kann. Eine Entwicklung, die zum Glück nicht mehr aufgehalten werden kann. Das Arbeitsrecht wird in China über kurz oder lang neue Verhältnisse schaffen. Zum Vorteil der Produzenten wie auch der Konsumenten.

Menschen in leitenden Funktion müssen topfit, belastbar und verantwortungsbewusst sein. Was passiert jedoch, wenn eine schwere Erkrankung die Leistungsfähigkeit in Frage stellt? Häufig wird die Krankheit tabuisiert und nach aussen nicht richtig kommuniziert (ein Beitrag von: Marianne Rupp, HR Today).

Die schwere Krankheit eines Topmanagers kann für ein Unternehmen fatale Folgen haben. In das gängige Bild eines Chefs, eines dynamischen, Werte schaffenden Machers, passt keine Krankheit, die körperlich und seelisch schwächt und den Betroffenen oft angeschlagen zurücklässt. Eine Krankheit ist ausserdem stets auch verbunden mit vielen Fragen – beispielsweise:

• Wie leistungsfähig ist ein Vorstandsvorsitzender, der einen Schlaganfall erlitten hat, wie der Peugeot-Chef Christian Streiff?
• Hat die Öffentlichkeit das Recht zu wissen, wie es um den Gesundheitszustand des Firmenchefs steht, wie im Fall von Apple-Gründer Steve Jobs?

Einige wagen den Schritt in die Öffentlichkeit und sprechen über ihre Krankheit. So etwa Franziska Tschudi, CEO der Technologiegruppe Wicor, die offen über ihren Hirnschlag spricht. Oder Rolf Dörig, Delegierter des Verwaltungsrats von SwissLife, der kein Geheimnis daraus macht, dass sein Herz kollabierte. Doch das sind Ausnahmen.

Abwägen zwischen Privatsphäre und Information der Stakeholder

Wenn eine Führungsperson in einem Unternehmen erkrankt, passiert es häufig, dass die Krankheit eher tabuisiert wird, sind sich die gefragten HR-Manager einig. Nur schon weniger gravierende Erkrankungen wie Kreislaufprobleme werden möglichst zurückhaltend kommuniziert.

Die Betroffenen haben Angst vor Stellen- und auch Machtverlust, ihre Verunsicherung ist gross.

Oft werden Entscheide einfach aufgeschoben, wenn die Führungskraft erkrankt ist, man wartet und weiss nicht, wann der Betroffene an die Arbeit zurückkehrt. Ein HR-Leiter, der nicht genannt werden möchte, erzählt von seinem CEO, der seine Krebserkrankung nicht kommunizieren wollte, trotz der vielen Gerüchte, die bald die Runde machten. Als HR-Verantwortlicher könne man in einer solchen Situation nichts tun. Es sei die persönliche Entscheidung jedes Einzelnen, ob er oder sie über die Erkrankung informieren möchte.

Rein rechtlich gesehen gibt es keine Pflicht, über den Gesundheitszustand zu informieren. Ulrich Thielemann, Vizedirektor am Institut für Wirtschaftethik St. Gallen, ist aber der Ansicht, dass der Schutz der Privatsphäre eines Managers gegenüber den berechtigten Informationsanliegen der Stakehoder gut abgewogen werden muss. Dieser Konflikt lässt sich gemäss Thielemann entschärfen: «Ein guter Manager sorgt dafür, dass er nicht unersetzbar ist. Wer den Fehler begeht und sich selbst zum Herren der Wertschöpfung aufschwingt, der muss mit seiner Privatsphäre dafür bezahlen.»

Unterschiedliche Reaktionen auf schwere Erkrankungen

Auch Ruth Schmutz, Leiterin HR der Galenica Gruppe, stellt eine gewisse Vorsicht im Topmanagement fest, wenn es darum geht, über eine Krankheit zu informieren. «Es ist jedoch sehr individuell, wie jemand darüber redet», sagt Schmutz. So habe sich etwa eine Person aus der Geschäftsleitung dazu entschlossen, offen über ihre Tumorerkrankung zu sprechen. «Sie hat ihre Mitarbeiter genau über die Art des Tumors informiert. Ihr Ziel war es, zu informieren, dann aber nicht mehr darüber zu reden und sich bestmöglich auf die Arbeit zu konzentrieren. Die Krankheit sollte weder ihre Leistungen überdecken noch ihren beruflichen Alltag dominieren», sagt die HR-Leiterin. Nicht alle können jedoch so professionell mit einer Erkrankung umgehen. In einem anderen Fall, erzählt Schmutz, musste eine Führungsperson, die an einer chronischen Krankheit erkrankt war, ihre Kaderfunktion abgeben und auf 20 Prozent reduzieren. «Für sie war dieser Rückschritt in der Karriere ein grosses Thema, es brauchte einige Zeit und viele Gespräche, bis sie akzeptieren konnte, dass es nicht anders geht, und sich darüber freuen konnte, überhaupt noch im Team mitarbeiten zu können.»

Eine erfreuliche Fürsorglichkeit konnte die HR-Leiterin jedoch auch feststellen, wenn es um erkrankte Personen geht. «Es wird dafür gesorgt, dass sie nicht benachteiligt werden und man ihnen, so gut es geht, helfen kann.» Dass dabei auch das HRM durchaus über die bestehenden Reglemente hinausgeht, erwähnt die HR-Leiterin fast nebenbei. Etwa als das Krankentaggeld eines Familienvaters mit vier Kindern zu Ende ging und man sich daher für Zusatzzahlungen entschied.

Lücken im Lebenslauf verraten längere Auszeiten

Eine vorbildliche Rolle attestiert auch ein 54-jähriger ehemaliger Stabsschef dem HRM seines ehemaligen Grossbetriebs. «Als ich mit Gedächtnisverlust zusammenbrach und mit der Diagnose Burnout krankgeschrieben wurde, erkundigte sich das HRM nicht nur laufend bei mir, sondern suchte auch nach Möglichkeiten, mich wieder in das Unternehmen zu integrieren.» Dass er nicht mehr in seine alte Funktion mit grosser Führungsverantwortung zurückkehren konnte, war ihm klar. Doch es fand sich auch keine andere Lösung für ihn. Er hat dafür Verständnis. «Ich würde auch zögern, jemanden einzustellen, bei dem gewisse Unsicherheiten bezüglich seiner Belastbarkeit bestehen. Mir haftete eben meine Krankheit an und da die entsprechenden Führungsleute in meinem ehemaligen Unternehmen alle davon wussten, wurde ich nicht mehr objektiv beurteilt.» Das Unternehmen bot ihm dann ein Coaching für eine berufliche Neuorientierung an. Diese Massnahme hatte den positiven Nebeneffekt, dass er offiziell während seiner Rekonvaleszenz bei dem Unternehmen in einem Programm war und so keine Lücke in seinem Lebenslauf entstand. Denn gerade Lücken sind verräterisch und auf ihnen liegt daher das besondere Augenmerk von Executive-Search-Beratern.

Schwierige Vermittlung von «angeschlagenen» Führungskräften

«Rein arbeitsrechtlich dürfen wir niemanden auf Krankheiten ansprechen», sagt André Jolidon, CEO der Freestar-People AG, die sich auf die Beratung und Vermittlung von Führungs- und Fachpersonen spezialisiert hat. Wenn aber ein Bewerber schon sehr krank aussehe, würden die Berater das thematisieren. Auch Lücken im Dossier werden angesprochen oder so genannte Sabbaticals, die sich dann durchaus als eine Rekonvaleszenzphase herausstellen können. «Ich bin für die grösstmögliche Transparenz», erklärt Jolidon. «Da ich gegenüber den Kandidaten wie auch unseren Kunden eine Verpflichtung habe, möchte ich nicht, dass es auf einer Seite zu negativen Überraschungen kommt.» Heikle Fälle wie Krankheiten würde er daher immer zuerst mit dem Kandidaten besprechen und nur mit seinem Einverständnis auch den Kunden mitteilen.

«Ich bin mir jedoch bewusst, dass eine Offenlegung durchaus Nachteile haben kann. Heute müssen Führungspersonen und Arbeitnehmende generell sehr belastbar sein. Gibt es da eine kleine Unsicherheit, kann es schon vorkommen, dass der Personalverantwortliche das Dossier beiseite legt.»

Wie heikel das Thema «Führungsleute und Krankheit» ist, bezeugt nicht nur die Zurückhaltung vieler HR-Leute, darüber zu sprechen, als HR Today nachfragte. Auch ein Executive-Search-Berater möchte dazu nicht öffentlich Stellung nehmen. Er erklärt aber: «Unsere Aufgabe ist es, den besten Bewerber für eine Stelle zu finden. Es ist wie beim Fussball: Wenn jemand nicht topfit ist, kann er nicht in der Mannschaft spielen und landet auf der Reservebank. Wir können keine Leute für die Reservebank vermitteln.» Zwar gebe es in zunehmendem Masse Leute, die nicht mehr die geforderte Arbeitsleistung erbringen können, aber sie würden schon in der Firma kaum dazu stehen, geschweige denn sich extern outen.

Das Datenschutzgesetz bestimmt ausdrücklich, dass in der Regel keine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, wenn die betroffene Person selber die Daten allgemein zugänglich macht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt. Daraus lässt sich allerdings kein Freipass zum Sammeln persönlicher – im Internet publizierter – Daten ableiten (ein Beitrag von: Dr. Christoph Meyer, HR Today / Dr. Christoph Meyer, LL.M., ist als Advokat bei Holzach Partner in Basel spezialisiert im Bereich Recht im Internet).

In Folge der weiten Verbreitung elektronischer Datenverarbeitung werden täglich persönliche Daten elektronisch erfasst und verarbeitet. Herkömmlicherweise ist dabei an Daten zu denken, welche von Privaten oder Unternehmen (Arzt, Arbeitgeber, Bank) elektronisch aufbewahrt werden und grundsätzlich vertraulich zu behandeln sind.

Insbesondere das Web 2.0 führt nun aber auch dazu, dass viele Menschen auf öffentlichen Internet-Plattformen wie beispielsweise Xing oder Facebook aufschlussreiche persönliche Datenspuren hinterlassen. Da diese persönlichen Daten für sich allein oder erst recht kombiniert mit herkömmlichen Datenbanken von ungeahntem Interesse sein können, stellt sich die Frage, welchem Schutz unsere persönlichen Daten grundsätzlich unterliegen und insbesondere welche Bedeutung dem Persönlichkeits- und Datenschutz in der schönen neuen Welt des Web 2.0 zukommt.

Die erwähnte Problematik ist nach schweizerischem Recht vor allem unter dem Aspekt des Persönlichkeitsschutzes zu betrachten, welcher allgemein in den Art. 27ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) und spezifischer im Bundesgesetz über den Schutz von Personendaten (Datenschutzgesetz) sowie den kantonalen Datenschutzgesetzen geregelt ist.

Die Persönlichkeitsrechte dürfen nicht verletzt werden

Im Rahmen des Datenschutzes geschützt sind zunächst grundsätzlich alle Angaben, welche sich auf eine juristische oder natürliche Person beziehen. Personendaten dürfen grundsätzlich bearbeitet werden, solange dies die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Person nicht verletzt. Das «Bearbeiten» im Sinne des Datenschutzgesetzes umfasst jeden Umgang mit Personendaten, unabhängig von den dabei konkret angewandten Mitteln und Verfahren, also auch das Sammeln und Auswerten von Daten.

Eine Persönlichkeitsverletzung erfolgt, wenn die Bearbeitungsgrundsätze des Datenschutzgesetzes verletzt werden. Die Bearbeitung muss insbesondere nach Treu und Glauben erfolgen, verhältnismässig sein und darf gegen kein Gesetz verstossen. Ausserdem muss die Beschaffung der Daten und ihr Zweck für die betroffene Person ersichtlich sein. Nur bei Vorliegen eines besonderen Rechtfertigungsgrundes dürfen Personendaten gegen den ausdrücklichen Willen einer Person bearbeitet werden.

Besonders schützenswerte Daten und Persönlichkeitsprofile

In Art. 3 lit. c führt das Datenschutzgesetz überdies abschliessend Daten auf, welche naturgemäss als besonders schützenswert gelten. Es sind dies beispielsweise Daten über die religiösen Ansichten, die Gesundheit, die Intimsphäre oder die Rassenzugehörigkeit. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch eine Vielzahl von für sich allein nicht besonders schützenswerten Daten sich zu einem Gesamtbild verdichten lassen, welches Rückschlüsse auf wesentliche Aspekte der Persönlichkeit einer Person ermöglicht, werden auch so genannte Persönlichkeitsprofile im Datenschutzgesetz durchwegs den besonders schützenswerten Daten gleichgestellt. Solche besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofile dürfen nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes überhaupt erst bearbeitet, d.h. beispielsweise gesammelt werden.

Als praktisch wichtigster Rechtfertigungsgrund kommt die Einwilligung der betroffenen Person in Frage, welche allerdings nur Gültigkeit hat, wenn diese Person urteilsfähig sowie über Art und Zweck der Datenbearbeitung genügend informiert war.

Ändert der Zweck einer Datenbearbeitung nachträglich, so muss eine neue Einwilligung eingeholt werden. Andere Rechtfertigungsgründe können in einer Ermächtigung durch ein Gesetz oder im deutlich überwiegenden Interesse der bearbeitenden Person liegen.

Das Datenschutzgesetz bestimmt ausdrücklich, dass in der Regel keine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, wenn die betroffene Person selber die Daten allgemein zugänglich macht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt.

Daraus lässt sich allerdings kein Freipass zum Sammeln persönlicher – im Internet publizierter – Daten ableiten. Die Bearbeitung solcher Daten darf grundsätzlich nur im Rahmen des aus den Umständen ersichtlichen Veröffentlichungszwecks erfolgen. Das systematische Zusammentragen aller Informationen über eine Person kann daher persönlichkeitsverletzend sein, auch wenn diese die Daten selber im Internet veröffentlicht hat.

Sammelt also ein Arbeitgeber die Facebook-Daten seiner Mitarbeitenden, um Leistungsprofile zu erstellen, so ist dies ohne die Einwilligung der Betroffenen wohl kaum zulässig.

Das Datenschutzgesetz sieht im Weiteren vor allem zwei zentrale Verpflichtungen des Datenbearbeiters, also beispielsweise des Sammlers, vor. Einerseits muss dieser bei der Beschaffung von besonders schützenswerten Daten oder von Persönlichkeitsprofilen die betroffene Person darüber informieren. Und andererseits ist er als Inhaber einer Datensammlung immer verpflichtet, der betroffenen Person darüber Auskunft zu erteilen, ob über sie Daten bearbeitet werden.

Der Rechtsschutz stösst im Internet an seine Grenzen

Eine in ihren datenschutzrechtlichen Ansprüchen verletzte Person kann auf Beseitigung oder Unterlassung der Verletzung klagen und gegebenenfalls Ersatz des erlittenen Schadens verlangen. Problematisch ist dabei gerade im Bereich des Internets allerdings, dass häufig der verantwortliche Bearbeiter entweder aus technischen Gründen nicht ermittelt oder, da er im Ausland wohnhaft ist, nicht belangt werden kann. Ausserdem ist eine Veröffentlichung im Internet oft gar nicht mehr rückgängig zu machen.

Wer persönliche Informationen ins Internet stellt, sollte sich daher genau überlegen, wie viel er dort von sich preisgeben will und wer zu diesen Daten Zugang hat.

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Informationen von ehemaligen Vorgesetzten dienen Arbeitgebern bei Bewerbungen als Konkretisierung der Aussagen in den Arbeitszeugnissen. Allerdings müssen die betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ihr ausdrückliches Einverständnis erklären. Widersprüchliche Auskünfte sind gesetzeswidrig (ein Beitrag von: Edi Class, HR Today).

Im Arbeitsrecht existiert keine Vorschrift, die sich mit der Referenzauskunft explizit befasst. Die gesetzlichen Grundlagen, die bei der Erteilung und Abwicklung der Referenzauskunft zum Tragen kommen, sind einerseits Artikel 328 OR (Fürsorgepflicht des Arbeitgebers), Artikel 12, Absatz 2 b und c, sowie Artikel 8 des Datenschutzgesetzes. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber oder der ehemalige Arbeitgeber zur Erteilung von Referenzauskünften verpflichtet, sofern dies vom Arbeitnehmenden gewünscht wird. Dies gestützt auf Artikel 328 OR. Es handelt sich hier um eine sogenannt nachwirkende Fürsorgepflicht.

Das Thema der Referenzauskunft ist eine Vertiefung der Feststellungen im Arbeitszeugnis. Die Referenzauskunft soll das Arbeitzeugnis erklären und den Weg aufzeigen, wie der ehemalige Arbeitgeber zu seinen im Arbeitszeugnis festgehaltenen Qualifikationen kam.

Die Referenzauskunft hat sich daher an die beiden Hauptthemen, Leistungen und Verhalten der Mitarbeitenden, zu halten.

Hier ist zu beachten, dass nur das arbeitsplatzbezogene Verhalten eine Rolle spielen darf, das heisst die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitenden, mit Vorgesetzten, Kunden usw. Tatsachen aus dem Privatbereich, die der Arbeitgeber erfahren hat, gehören weder in ein Arbeitszeugnis noch in eine Referenzauskunft.

Seit Inkrafttreten des Datenschutzgesetzes dürfen Referenzauskünfte nur mit dem Einverständnis des betroffenen Mitarbeitenden gegeben werden.

Die Aussagen im Arbeitszeugnis müssen sich grundsätzlich mit denjenigen der Referenzauskunft decken. Selbstverständlich darf die mündliche Referenzauskunft detaillierter und umfassender sein als die Qualifikationen, wie sie im Arbeitszeugnis dargestellt wurden. Auf keinen Fall darf aber ein Widerspruch entstehen zwischen den Aussagen im Arbeitszeugnis und denjenigen in der Referenzauskunft.

In der Praxis kann immer wieder festgestellt werden, dass austretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Gefälligkeitszeugnisse ausgestellt werden, dass aber dann in der mündlichen Referenzauskunft sehr detailliert auch über negative Eigenschaften und Leistungen der Mitarbeitenden informiert wird. Ein solches Vorgehen ist nicht statthaft und höchst prozessträchtig. Sich widersprechende Inhalte von Arbeitszeugnis und Referenzauskunft führen dazu, dass entweder das Arbeitszeugnis oder aber die Referenzauskunft gegen Artikel 5 des Datenschutzgesetzes verstösst, wonach Daten wahrheitsgemäss bearbeitet werden müssen. In der Regel wird sich ein Arbeitgeber im Prozessfall sein von ihm selbst unterschriebenes Arbeitszeugnis entgegenhalten lassen müssen, und der Mitarbeitende hat grosse Chancen, mit dessen Hilfe zu beweisen, dass die allenfalls negativ gefärbte Referenzauskunft falsch und somit wahrheitswidrig gewesen ist.

Für die Referenzauskunft gelten die gleichen Grundsätze wie für die Qualifikation im Arbeitszeugnis. Somit müssen die gegebenen Auskünfte wahr, wohlwollend und arbeitsplatzbezogen sowie vollständig sein. Das Einverständnis zur Erteilung der Referenzauskünfte kann mündlich erfolgen.

Aus Beweisgründen ist jedoch anzuraten, die entsprechenden Einwilligungen schriftlich einzuholen. Dies kann unter anderem so geschehen, dass der Arbeitnehmende beim Austritt ein entsprechendes Formular unterschreibt, worin vereinbart wird, dass ein Widerruf der entsprechenden Einwilligung schriftlich zu erfolgen hat. Die Praxis hat gezeigt, dass mit einem solchen Vorgehen die Rechtssicherheit erheblich gestärkt wird.

Das Arbeitsgericht Zürich vertritt zudem die Auffassung, dass der Arbeitnehmende das Recht hat, eine bestimmte Person als Referenzperson anzugeben. In diesem Fall ist nur sie zur Referenzerteilung berechtigt. Selbstverständlich muss es sich um eine hierarchisch übergeordnete Person handeln, die aus eigener Erfahrung eine Qualifikation des Mitarbeitenden abgeben kann. Es ist darauf zu achten, dass intern das Referenzwesen klar geordnet ist und die zur Referenzerteilung ermächtigten Personen über die rechtlichen Grundlagen orientiert sind.

Der neue potenzielle Arbeitgeber hat keinen Rechtsanspruch, wonach ihm Auskünfte vom ehemaligen Arbeitgeber erteilt werden. Ist der ehemalige Arbeitgeber zur Auskunft bereit, muss er dabei die bereits geschilderten engen Grenzen des Datenschutzgesetzes einhalten, das heisst unter anderem, dass ohne die Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmenden keine Referenzauskunft erteilt werden darf.

Wird eine Referenzauskunft erteilt, so haben die Arbeitnehmenden das Recht, über den Inhalt der eingeholten Referenzauskünfte Auskunft zu erhalten. Gemäss Artikel 8 des Datenschutzgesetzes können sich Angestellte über die Personaldaten im Personaldossier informieren. Dem Recht auf Auskunft beziehungsweise Einblick ins Personaldossier unterliegt auch die eingeholte Referenzauskunft. Bestehen keine schriftlichen Aktennotizen bezüglich dieser Referenzauskunft, hat der oder die Arbeitnehmende Anspruch auf wahrheitsgemässe und vollständige mündliche Information. Selbstverständlich haben Referenzauskünfte wahr, wohlwollend, vollständig und arbeitsplatzbezogen zu sein.

Falsche Referenzauskünfte können zu Schadenersatzansprüchen führen.

Ein möglicher Schaden kann darin bestehen, dass aufgrund von wahrheitswidrigen Referenzauskünften keine Stelle gefunden wird. Werden wichtige negative Punkte in einer Referenzaus-kunft verschwiegen (etwa strafrechtlich relevantes Verhalten zu Lasten des Arbeitgebers), kann der Referenzerteiler beziehungsweise der alte Arbeitgeber gegenüber dem neuen Arbeitgeber schadenersatzpflichtig werden, wenn der aufgrund der Referenzauskunft angestellte Mitarbeitende im neuen Betrieb rückfällig wird. Ein blosser Verdacht auf eine strafbare Handlung darf jedoch nicht erwähnt werden. Zudem ist auf die Artikel 34 und 35 des Datenschutzgesetzes hinzuweisen, wonach eine falsche Referenzauskunft auch strafrechtliche Konsequenzen haben kann.

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Die herkömmliche Form der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist die Kündigung. An die Stelle der – einseitigen – Kündigung kann jedoch eine – zweiseitige – Aufhebungsvereinbarung treten (ein Beitrag von: Ursula Hubschmid, HR Today).

Eine solche wird oft eingegangen, wenn die Vertragsparteien die gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen nicht einhalten wollen oder wenn ein Interesse an einer verbindlichen Festlegung des Austrittsdatums besteht, das nicht durch die gesetzlichen Sperrfristen hinausgeschoben werden kann.

Mit einem Aufhebungsvertrag kann sodann eine Auseinandersetzung über eine allfällige Missbräuchlichkeit der Kündigung vermieden werden.

Schliesslich können im Rahmen eines Aufhebungsvertrages auch weitere Ansprüche (beispielsweise auf Bonus oder Überstundenentschädigung) definiert und geregelt werden. Insgesamt kann eine Aufhebungsvereinbarung den Wünschen und Bedürfnissen beider Vertragsparteien besser Rechnung tragen als eine einseitige Vertragsauflösung.

Weil die Kündigungsschutzbestimmungen nicht zur Anwendung kommen, bedarf der Aufhebungsvertrag immer einer besonderen Rechtfertigung.

Damit eindeutig ist, worüber sich die Vertragsparteien geeinigt haben – und zur Beweissicherung –, empfiehlt sich die schriftliche Abfassung des Aufhebungsvertrags. Jene Partei, die den Aufhebungsvertrag nicht selbst vorgeschlagen beziehungsweise aufgesetzt hat, muss die Möglichkeit haben, den Vertragsentwurf in Ruhe zu überdenken und sich allenfalls beraten zu lassen. In der Regel dürfte eine Bedenkfrist von zwei Tagen ausreichend sein. Die freie Willensbildung darf durch die Rahmenbedingungen der Verhandlungen nicht eingeschränkt sein. Andernfalls kann die Vereinbarung angefochten werden.

Im beidseitigen Einverständnis können die Parteien eines Arbeitsvertrags das Vertragsverhältnis jederzeit aufheben.

Der gesetzliche Kündigungsschutz gemäss Art.336 c OR (Sperrfristen) setzt eine Kündigung der Arbeitgeberin voraus und findet bei Aufhebungsvereinbarungen keine Anwendung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass mit einem Aufhebungsvertrag gezielt der gesetzliche Kündigungsschutz umgangen werden kann. Es sind folgende Fälle zu unterscheiden: Tritt der Grund für eine Sperrfrist erst nach dem Abschluss des Aufhebungsvertrags ein, so liegt keine Gesetzesumgehung vor.

Wird hingegen ein Aufhebungsvertrag bei laufender (beispielsweise Schwangerschaft) oder absehbarer (beispielsweise bevorstehende Operation) Sperrfrist abgeschlossen, so betrachtet die Gerichtspraxis diesen dann als Gesetzesumgehung, wenn der Arbeitnehmer auf die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses und die Lohnfortzahlung der Arbeitgeberin verzichtet, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten (beispielsweise bei einer sofortigen Auflösung mit Freistellung ohne Lohnanspruch). Wenn die Arbeitgeberin hingegen zusätzliche Leistungen ausrichtet, die den Verzicht auf den Kündigungsschutz angemessen aufwiegen, so liegt keine Gesetzesumgehung vor.

Als Faustregel kann gelten, dass eine Austrittsvereinbarung dann nicht angefochten werden kann, wenn die beim Abschluss der Aufhebungsvereinbarung bekannten, vernünftigen Interessen des Arbeitnehmers gewahrt wurden.