Ein Unternehmen in der Region Basel hatte seinen Grenzgängern aus Frankreich und Deutschland im Sommer 2010 eine Lohnreduktion wegen des starken Frankens aufs Auge gedrückt. Sechs Mitarbeitende waren damit nicht einverstanden und wurden entlassen. Ihre Klage war nun vor Gericht erfolgreich.

Recht ist anstrengend. Manchmal steht auch das Glück am Abgrund...

Die sechs Arbeitnehmenden, notabene zwei davon Schweizer Bürger, die im Elsass leben, nahmen sich stracks eine Anwältin und klagten wegen missbräuchlicher Kündigung flugs den ehemaligen Arbeitgeber ein. Das Dreiergericht in Arlesheim gab ihnen nun klar und unmissverständlich Recht. Sogar einstimmig.

Gemäss seinem Urteil, verstossen die Kündigungen grob gegen das Freizügigkeitsabkommen. Das Gericht ist der Meinung, dass eine Kürzung des Salärs aufgrund der Frankenstärke zu Ungunsten der ausländischen Mitarbeitenden, die im EU Raum ihren Wohnsitz haben (Elsass, Südbaden usw.), einer klaren Diskriminierung gleich komme und diese Vorgehensweise zudem inländische Arbeitnehmende bevorzuge.

Das Freizügigkeitsabkommen mit der EU lässt jedoch solche Unterschiede nicht zu. Wenn es um den Lohn geht spielt der Wohnort keine Rolle.

Das Wechselkursrisiko ist ein unternehmerisches Risiko und kann nie auf Arbeitnehmende abgewälzt werden. Es kann auch mal umgekehrt sein. Dann kann auch der Arbeitnehmende sein Risiko nicht einfach auf den Arbeitnehmer übertragen. Die sogenannten Änderungskündigungen aufgrund des Wechselkursrisikos stehen somit auf sehr brüchigem Eis. Wahrscheinlich ist diese Angelegenheit noch nicht ganz ad acta. Es kann sein, dass es weiter geht und ein höheres Gericht noch einmal über die Sache befinden muss.

In dieser Angelegenheit möchte PersonalRadar noch auf weitere Beiträge hinweisen, die in dieser Sache wie folgt weitere interessante Informationen liefern. Klicken Sie einfach auf den jeweiligen Titel:

• Erhalten Sie Ihren Lohn noch in Schweizer Franken oder schon in Euro?
• Kein Tabuthema: Lohntransparenz zahlt sich aus
• Lohnunterschiede versus Lohndiskriminierung
• Euroschwäche: Kann der Eurolohn die Antwort sein?

Im Rahmen einer Entlassung kann seitens des Arbeitgebers ein berechtigtes Interesse bestehen, Belegschaft, Lieferanten oder Kunden über den Austritt des entsprechenden Arbeitnehmenden zu informieren. Es muss allerdings die Frage gestellt werden, inwieweit ein solches Informationsschreiben rechtlich zulässig ist. (Ein Beitrag von Dr. Marc Pascal Fischer, HR Today).

Der Autor dieses Beitrages - Dr. iur. Marc Pascal Fischer

Um diese Frage, mit der sich in neuerer Zeit auch die Gerichte beschäftigt haben, zu beantworten, gilt es zunächst, das Folgende zu beachten: Der Arbeitgeber ist von Gesetzes wegen verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmenden zu schützen. In Art. 328 OR wird die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers geregelt. Durch diese Pflicht werden neben Leib und Leben, Eigentum, körperlicher, sexueller und geistiger Integrität u.a. auch die berufliche Ehre sowie die Stellung und das Ansehen im Betrieb geschützt.

Die Fürsorgepflicht besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort.

Der Schutz der Fürsorgepflicht gilt indessen nicht absolut. Die Schutzwürdigkeit kann vielmehr in Konkurrenz mit den berechtigten Interessen des Arbeitgebers stehen. Folglich muss im konkreten Fall jeweils eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitnehmenden und denjenigen des Arbeitgebers vorgenommen werden.

 Informationsschreiben ohne Nennung der Gründe des Austritts

Bei einem Informationsschreiben betreffend den Austritt eines Arbeitnehmenden ist zu unterscheiden, ob der Arbeitgeber lediglich über das Ausscheiden informiert oder zusätzlich über dessen Gründe. Grundsätzlich dürfte ein Informationsschreiben seitens des Arbeitgebers über den Austritt des Arbeitnehmenden ohne Angabe von Gründen keine Verletzung der Fürsorgepflicht darstellen. Falls dennoch geltend gemacht würde, dass eine solche Verletzung vorliegt, müsste eine Interessenabwägung vorgenommen werden, welche in diesem Fall zugunsten des Arbeitgebers ausfallen dürfte. Denn das Verschweigen von Personalmutationen würde gegen das Gebot der Transparenz verstossen. Daher kann von einem Arbeitgeber grundsätzlich nicht verlangt werden, Personalmutationen vor den Mitarbeitenden geheim zu halten. Darüber hinaus sollte es zulässig sein, dass der Arbeitgeber Konzerngesellschaften, Lieferanten oder Kunden über den Austritt informiert, zumindest diejenigen, mit welchen der Austretende unmittelbar Kontakt hatte. Bei börsenkotierten Unternehmen wird aufgrund der Richtlinie betreffend Ad-hoc-Publizität gar regelmässig die Pflicht bestehen, wesentliche personelle Veränderungen auf oberster Leitungsebene bekannt zu geben.

Informationsschreiben mit Nennung der Gründe des Austritts

Fraglich ist, ob der Arbeitgeber im Informationsschreiben auch die Gründe für die Entlassung des Arbeitnehmenden aufführen darf. In der Praxis einigen sich die Parteien teilweise – vor allem wenn es sich um höhere Kadermitarbeiter handelt – auf einen bestimmten, neutralen Wortlaut des Informationsschreibens: «Das Arbeitsverhältnis wird im gegenseitigen Einvernehmen aufgrund unterschiedlichen Ansichten zur Strategie beendet.» Solche Mitteilungen sind in der Regel unproblematisch. Rechtlich heikel sind hingegen Fälle, in denen der Arbeitgeber die übrigen Arbeitnehmenden, Kunden und Lieferanten von sich aus, einseitig über die Gründe des Austritts informiert, etwa in Form der folgenden Mitteilung: «Herrn A. wurde aufgrund klarer Verstösse gegen den Code of Ethics, fehlender Loyalität gegenüber dem Unternehmen und wiederholten schlechten Benehmens gekündigt.» Eine Mitteilung wie diese greift in die geschützten Güter der berufliche Ehre des Arbeitnehmenden sowie dessen Stellung und Ansehen im Betrieb ein und würde daher von einem Gericht regelmässig als Persönlichkeitsverletzung qualifiziert werden (vergleiche dazu auch den Entscheid LA080026 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 2009).

Ohne berechtigte Eigeninteressen hat es der Arbeitgeber schwer

Reden ist Silber. Schweigen bleibt Gold.

Der Arbeitgeber müsste sich folglich auf berechtigte Eigeninteressen berufen können, um eine solche Begründung zu rechtfertigen. So könnte er etwa geltend machen, dass er ein berechtigtes Interesse daran hat, den Arbeitnehmenden zu zeigen, dass Verstösse gegen Richtlinien sanktioniert werden. Damit könn­ten wohl zumindest im internen Verhältnis, das heisst in Bezug auf die übrigen Arbeitnehmenden, berechtigte Eigeninteressen geltend gemacht werden. Schwieriger dürfte es sein, solche Interessen bei einer Mitteilung an Dritte, wie Kunden und Lieferanten, geltend zu machen. Hier dürfte es dem Arbeitgeber wohl häufig nicht gelingen, sich auf berechtigte Eigeninteressen für die Nennung der Gründe des Ausscheidens zu berufen.

Der Arbeitgeber kann den Austritt eines Arbeitnehmenden kommunizieren, muss sich aber bewusst sein, dass das Anführen von Gründen rechtlich heikel sein und unter Umständen sogar zu Genugtuungszahlungen aufgrund der Verletzung der Fürsorgepflicht führen kann.

Besteht eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit aufgrund arbeitsplatzspezifischer Umstände, ist die Situation für die Arbeitgeber oft unklar. In solchen Fällen sind die Betroffenen verpflichtet, wahrheitsgemäss Auskunft zu geben, ob die vertraglich geschuldete Leistung an einem anderen Arbeitsort möglich ist (ein Beitrag von: Gudrun Österreicher Spaniol, HR Today).

Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmer beziehungsweise die Zweifel der Arbeitgeber an derselben sind Anlass zu zahlreichen arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen. Akzentuiert findet das Problem Niederschlag bei der so genannten arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit. Diese liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer an sich arbeiten könnte, nur gerade nicht dort, wo er eigentlich sollte. Wesentlich ist, dass der Arbeitnehmer an einem anderen Ort durchaus fähig wäre, Arbeit zu verrichten.

Gudrun Österreicher Spaniol, lic. iur., Rechtsanwältin Fachanwältin SAV Arbeitsrecht

Als Auslöser der (meist psychischen) Beschwerden werden etwa Konflikte am Arbeitsplatz, unerträglicher Stress oder Mobbing angegeben. Die arbeitsplatzspezifische Arbeitsunfähigkeit ist nicht gleichzusetzen mit Beschwerden, die durch Konflikte, Stress oder Mobbing ausgelöst werden, die den Arbeitnehmer generell daran hindern, weiterhin Arbeit zu erbringen. Ebenfalls nicht gleichzusetzen ist die Situation, in der es einem Arbeitnehmer wegen krasser Verletzungen seiner Persönlichkeit oder unmittelbarer, hoher Gefährdung seiner physischen oder psychischen Integrität nicht zuzumuten ist, die Arbeit zu verrichten. In diesem Falle muss eine gesundheitlich bedingte Arbeitsverhinderung nicht zwingend vorliegen. Vielmehr ist von einem Arbeitgeberverzug auszugehen, der zwar den Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht, nicht aber die Arbeitgeberin von ihrer Lohnzahlungspflicht befreit.

Zweifel und Misstrauen an der gesundheitlich bedingten Arbeitsverhinderung sind im Falle einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit bei Arbeitgebern oft gross.

Es stellt sich die Frage, ob sie in einer solchen Situation den Arbeitsausfall tatsächlich hinzunehmen haben, ob der Lohn weiterhin zu bezahlen ist und ob auch in diesem Falle ein Kündigungsschutz besteht, der Kündigungen verunmöglicht und Kündigungsfristen stillstehen lässt? Tatsächlich sind diese Fragen bei einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit zum Teil anders zu beantworten als bei der generellen Arbeitsunfähigkeit.

Auskunftspflicht gegenüber Arbeitgeberin

Zunächst ist für die Arbeitgeberin nicht immer ersichtlich, dass eine arbeitsplatzspezifische Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Üblicherweise sprechen sich die ärztlichen Atteste darüber nicht aus. Die Arbeitgeberin kann jedoch Auskunft darüber verlangen, ob die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung an einem anderen Arbeitsort möglich wäre. Aufgrund seiner Treuepflicht und weil die Antwort auf diese Frage für den Fortbestand des Arbeitsvertrags relevant ist, hat der Arbeitnehmer diese Frage wahrheitsgemäss zu beantworten.

Arbeitsausfall muss nicht unbedingt hingenommen werden

Es drängt sich im Falle einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit auf, dem Arbeitnehmer eine andere Arbeit oder einen anderen Arbeitsort zuzuweisen. Ideal ist, wenn der Arbeitsvertrag eine solche Möglichkeit vorsieht. Ohne vertragliche Grundlage könnte argumentiert werden, der Arbeitnehmer müsse aufgrund seiner Treuepflicht entsprechenden Aufforderungen zu anderweitigem Einsatz nachkommen. Dem wird allenfalls entgegengesetzt, die Arbeitsverhinderung sei durch die Arbeitgeberin zumindest mitverschuldet, wäre es doch bei Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer gar nicht zur Arbeitsunfähigkeit gekommen. In jedem Fall wird eine Interessenabwägung unumgänglich sein. Die Arbeitgeberin ist gut beraten, den Einsatz zeitlich zu begrenzen, den Fähigkeiten und der Ausbildung des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen und dem Arbeitnehmer entstehende Mehrkosten zu ersetzen.

Übliche Lohnfortzahlung

Die Arbeitgeberin trifft bekanntlich bei krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers – für eine begrenzte Zeit – die Pflicht zur Lohnfortzahlung. Die arbeitsplatzspezifische Arbeitsunfähigkeit unterscheidet sich hier grundsätzlich nicht von der generellen Arbeitsunfähigkeit. So kann aber auch bei der arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit der Lohnanspruch entfallen, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsverhinderung selber verschuldet hat. Gerichte sind bei der Annahme einer selbstverschuldeten Arbeitsunfähigkeit allerdings zurückhaltend.

 Keine Sperrfristen

Nicht jede Allergie muss automatisch arbeitsunfähig machen.

Anders muss die Situation beurteilt werden, wo es um den Kündigungsschutz geht, der üblicherweise bei Krankheit oder Unfall zum Tragen kommt. Zweck der gesetzlich verankerten Sperrfristen ist es, die arbeitsunfähigen Arbeitnehmer (zumindest für eine begrenzte Zeit) nicht dem Arbeitsmarkt zu überlassen, wo sie wegen ihrer Arbeitsunfähigkeit wenig Aussicht auf eine neue Anstellung haben. Diese Gefahr besteht bei einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit nicht, da der Arbeitnehmer durchaus fähig ist, seine Arbeit an einer anderen Arbeitsstelle zu erbringen. Die Gerichtspraxis hat diese Auffassung vereinzelt bestätigt und den Kündigungsschutz in solchen Fällen abgelehnt.

Die Koordination mit Krankentaggeldversicherung ist wichtig

Krankentaggeldversicherungen haben bei einer arbeitsplatzspezifischen Arbeitsunfähigkeit gestützt auf die im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) beziehungsweise im Versicherungsvertragsgesetz (VVG) verankerte Schadenminderungspflicht die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer eine Frist (von ca. drei bis vier Monaten) anzusetzen, innert derer er eine neue Stelle anzutreten hat. Bleiben die Taggelder anschliessend tatsächlich aus, stellt sich die Frage, ob die Arbeitgeberin in einem solchen Fall (wieder) in die Pflicht genommen werden kann. Die Meinungen gehen auseinander. Es besteht keine gefestigte Gerichtspraxis. Wesentlich ist, ob die Einstellung der Taggelder auf eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zurückzuführen ist oder nicht. Auf alle Fälle empfiehlt sich einmal mehr, im Arbeitsvertrag keine Leistungen der Krankentaggeldversicherung zu versprechen.

Die Exportbranche ächzt unter der Last des starken Frankens. Grosse Teile des Umsatzes werden in Euro erzielt, die Saläre aber fallen in Franken an. Personalkosten explodieren, Gewinnmargen schmelzen dahin. Grenznahe Unternehmen überlegen sich, die Grenzgänger in Euro auszuzahlen. Ist das eine unzulässige Überwälzung des Unternehmerrisikos? (Ein Beitrag von: Heinz Heller, HR Today).

Im März 2011 berichtete der «Blick» über die angeblich erste Schweizer Firma, die den Lohn dem Eurokurs anpasste. Die Gewerkschaft Unia hielte dies für illegal, wurde ausgeführt. Tatsächlich ist das Phänomen nicht neu. HR Today berichtete bereits in der Ausgabe 09/2005 über den Eurolohn. Der Titel lautete: «Arbeit in der Schweiz, Löhne in Euro = Profit für alle». Der Artikel erläuterte sinngemäss, Grenzgänger würden eine Auszahlung ihres Lohns in der Währung ihres Wohnsitzes bevorzugen. So bestände kein Risiko, bei einer allfälligen Abwertung des Frankens plötzlich über weniger Kaufkraft zu verfügen. Der Eurokurs lag damals bei rund 1.55 Franken, Tendenz steigend. 2007 stieg der Eurokurs vorübergehend auf 1.65 Franken.

Doch es kam anders. Der Franken wurde stärker und stärker. Mitte 2011 war der Euro kurzzeitig nur noch gleich viel wert wie der Schweizer Franken. Es wurde eng für die Exportwirtschaft. Die Nationalbank griff ein und band den Schweizer Franken jüngst an einen Eurokurs von 1.20 Franken.

Löhne in Fremdwährung sind grundsätzlich nichts Neues. Gerade bei Entsendungen von der Schweiz ins Ausland scheint die Auszahlung des Lohns in der lokalen Währung sinnvoll; bei Schweizer Botschaftspersonal im Ausland ist es gar die Regel. Wo aber liegen die Grenzen des Zulässigen? Zunächst können Gesamtarbeitsverträge Eurolöhne theoretisch ausschliessen. Andere formaljuristische Überlegungen dürften der Auszahlung von Löhnen in Fremdwährung aber nicht entgegenstehen.

Dr. Heinz Heller, Autor dieses Beitrages

Zunächst sieht das Arbeitsrecht in Art. 323b OR die Vereinbarung von Lohn in Fremdwährung ausdrücklich vor. Weiter publiziert das Bundesamt für Sozialversicherungen Umrechnungskurstabellen für Einkommen in Fremdwährung (www.ahv-iv.info/andere). Und die Vereinigung schweizerischer Steuerbehörden (Schweizerische Steuerkonferenz) erläutert im Internet, wie Löhne in Fremdwährung zu deklarieren sind (www.steuerkonferenz.ch/d/lohnausweis.htm, Unterregister FAQ).

Wechselkursrisiken sind laut Bundesrat Unternehmerrisiken

Die Kritik am Eurolohn zielt vielmehr auf das Verbot der Überwälzung des Unternehmerrisikos auf die Mitarbeiter sowie auf das Verbot von Lohndumping im Bereich der Personenfreizügigkeit mit der EU:

• Unternehmerrisiko: Es gilt als fundamentaler arbeitsrechtlicher Grundsatz, dass das Arbeitgeberrisiko nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden darf. Diese Regel findet ihre Entsprechung in Art. 324 OR. Der Artikel verpflichtet Arbeitgeber, den Lohn weiter zu zahlen, auch wenn sie keine Arbeit mehr anbieten können.
• Lohndumping: Der Schweizerische Gewerkschaftsbund hält die Anbindung an den Euro oder Zahlungen in Euro bei Grenzgängern für unzulässig, weil es sich dabei um Lohndumping handle, und dies wiederum sei im Rahmen der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit mit der EU ausdrücklich verboten.

Im eidgenössischen Parlament wurden dieses Jahr mehrere Vorstösse eingereicht, es sei die Auszahlung von Lohn in Fremdwährung gesetzlich zu verbieten. Der Bundesrat sah aber keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf. Denn, so der Bundesrat sinngemäss, bei Lohndumping könnten zunächst Gesamtarbeitsverträge für allgemeinverbindlich erklärt oder befristet Normalarbeitsverträge eingeführt werden (Art. 360a OR). Weiter könnten Arbeitnehmer vor Gericht klagen, wenn Unternehmerrisiken (hier: Wechselkursrisiken) unzulässigerweise auf sie überwälzt würden.

Der Bundesrat hielt aber fest, bei Wechselkursrisiken handle es sich um Unternehmerrisiken.

Euroschwäche – kann der Eurolohn die Antwort sein?

Die vom Bundesrat eingesetzte «Interdepartementale Arbeitsgruppe Euro» war in dieser Frage allerdings auch schon anderer Meinung. 1999 führte sie im Bericht «Die Verwendung des Euro in der Schweiz» aus, es könne durchaus «eine Zahlung in einer ausländischen Währung vereinbart werden. Somit ist auf der Basis eines gegenseitigen Einverständnisses grundsätzlich eine Überwälzung des Währungsrisikos auf den […] Arbeitnehmer aus rechtlicher Sicht durchaus möglich. Für Lohnzahlungen wird der Grundsatz […] in Art. 323b Abs. 1 OR ausdrücklich wiederholt bzw. konkretisiert.»

Gefahr: Gerichte geraten unter Druck, Rechtspolitik zu betreiben

Nach Ansicht des Schreibenden werden bei all dem verschiedene Aspekte nicht genügend berücksichtigt:

• Zunächst bergen sich ändernde Devisenkurse nicht nur Risiken, sondern auch Chancen für beide Seiten (siehe den erwähnten Artikel im HR Today, Ausgabe 09/2005 über den Eurolohn). Bei dieser Betrachtung rückt statt des Unternehmerrisikos plötzlich die Nähe von Eurolohnabsprachen zum Glücksspiel und zum börslichen Devisenhandel in den Vordergrund. So gesehen wären auch Löhne zu hinterfragen, die Mitarbeiterbeteiligungen in Form von Optionen oder Aktien am eigenen Unternehmen vorsehen, vielleicht sogar verbunden mit Sperrklauseln, die es Mitarbeitern verunmöglichen, ihre Beteiligungen bei schlechtem Kursverlauf abzustossen.
• Zweitens müsste die Diskussion nicht nur nominal (also anhand der Wechselkurse), sondern auch kaufkraftbereinigt geführt werden. Einfach gesagt: Mit einem Euro, der aktuell 1.20 Franken wert ist, kann man in der grenznahen Eurozone bekanntlich sehr viel mehr kaufen als mit 1.20 Franken in der Hochpreisinsel Schweiz. So gesehen werden Schweizer gegenüber Grenzgängern diskriminiert, wenn Löhne ausschliesslich in Franken bezahlt werden. Zudem sollte unterschieden werden zwischen Löhnen, die in Franken fixiert, aber in Euro ausbezahlt werden, und Löhnen, die direkt in Euro vereinbart werden. In letzterem Fall kann Grenzgängern durch Kursschwankungen kein Kaufkraftverlust entstehen.
• Drittens ist der Eurolohn immer noch besser als eine Entlassung wegen Betriebsschliessung.
• Wenn der Bundesrat viertens die politische Verantwortung in dieser Frage auf die Rechtsprechung abschiebt, birgt dies die reale und akute Gefahr, Gerichte könnten einmal mehr unter Druck geraten, Rechtspolitik zu betreiben, statt Recht zu sprechen – mit steigender Rechtsunsicherheit als Folge. Gemäss Presseberichten darf mit einem ersten Urteil Anfang 2012 gerechnet werden (Bezirksgericht Arlesheim).

Umstellung auf Eurolohn mit Änderungskündigungen verbunden

Befindet sich der Euro im freien Fall?

Für Praktiker sind damit natürlich noch nicht alle Aspekte angesprochen. Offen bleiben insbesondere Sozialversicherungs- und quellensteuerrechtliche Fragen sowie administrative Aspekte (etwa das Ausfüllen des Lohnausweises). Wie werden Leistungen von Taggeldversicherungen, die dem Arbeitgeber ausbezahlt werden, an die Arbeitnehmer weitergegeben? Wie berechnet sich der Ferienlohn? Auch Vorgehensfragen stellen sich: So dürfte die Umstellung auf den Eurolohn für Grenzgänger in den meisten Unternehmen mit Änderungskündigungen im Sinne von Massenentlassungen verbunden sein.

Am 3. November 2011 hat das Schweizerische Bundesgericht, also die höchste juristische Instanz mit einem Urteil (Urteil 6B_277/2011 vom 3.11.2011 BGE-Publikation) für Furore gesorgt.

Um was ging es? Der Geschäftsführer eines Restaurant in Zürich beschäftigte einen Asylbewerber probeweise während 3 Stunden, um seine Eignung als Küchenhilfe zu testen. Die schnuppernde Person verfügte über keine Arbeitsbewilligung. Der Betreiber des Restaurants wurde ‚erwischt’ und eingeklagt, da er illegal einen Ausländer ohne Bewilligung beschäftigte. Er wehrte sich und gewann. Die Staatsanwaltschaft zog das Urteil weiter an das Obergericht. Auch dieses gab dem Beklagten recht.

Die Oberstaatsanwaltschaft gab sich mit dem Verdikt nicht zufrieden und zog den Fall bis vor das Bundesgericht. Der Restaurantbetreiber siegte ein weiteres Mal und die Bundesrichter in Lausanne erinnerten die Kläger daran, dass ein Arbeitgeber erst zum Zeitpunkt des Stellenantritts und nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages abklären muss, ob die zukünftige Arbeit nehmende Person über eine gültige Arbeitsbewilligung verfügt.

Quintessenz der Geschichte ist, dass die blosse Bewerbung um eine Stelle oder eben die Teilnahme an einem Rekrutierungsprozess mit einem kurzen probeweisen Einsatz (‚schnuppern’) nicht von einer erteilten Arbeitsbewilligung abhängig gemacht werden muss. Alles andere wäre laut Urteil des Gerichts wenig plausibel oder praktikabel. Zum Glück hat die Vernunft einmal mehr über die sklavische Buchstabentreue gesiegt.

Darf ein Arbeitnehmer während seiner Ferien gefährliche Regionen oder Krisengebiete besuchen und das Risiko einer verspäteten Rückkehr oder gar von Verletzungen oder Entführungen eingehen? Hat der Arbeitgeber solche Risiken in Form der Lohnfortzahlungspflicht sogar mitzutragen, wenn der Ernstfall eintritt? (Ein Beitrag von: Gudrun Österreicher Spaniol, HR Today).

Der «arabische Frühling» und die damit verbundenen Umbrüche sind in aller Munde. Wer sich jetzt Damaskus oder Sanaa als Feriendestinationen aussucht, muss damit rechnen, in Teufels Küche zu kommen. An anderen Destinationen der arabischen Welt, wie beispielsweise Ägypten oder Tunesien, locken jedoch günstige Angebote, das Geschäft mit dem Tourismus soll hier so rasch als möglich wieder in Gang gebracht werden. Dennoch wird auch in diesen weit weniger gefährlichen Gebieten die Lage vom Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) noch nicht überall als stabil bezeichnet. Wenn der Arbeitnehmer aus einem solchen Urlaub verspätet oder gar verletzt zurückkehrt, tangiert dies auch sein Arbeitsverhältnis. Welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen dies für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer hat, wird nachfolgend dargestellt.

Wer bestimmt, wann es wohin in die Ferien geht?

Gudrun Österreicher Spaniol lic. iur., Rechtsanwältin Fachanwältin SAV Arbeitsrecht

Der Arbeitgeber bestimmt – nach Rücksichtnahme auf die Wünsche des Arbeitnehmers – den Ferienzeitpunkt. Er hat aber keinen Einfluss darauf, wohin die Reise gehen soll oder was der Arbeitnehmer in den Ferien tut. Die Feriengestaltung ist grundsätzlich allein Sache des Arbeitnehmers. Untersagt sind ihm während der Ferien allerdings konkurrenzierende Tätigkeiten oder Arbeit gegen Entgelt, bei der er sich derart verausgabt und überanstrengt, dass der angestrebte Erholungszweck nicht erreicht wird. In diesen Fällen würde der Arbeitnehmer seine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber verletzen.

Kehrt ein Arbeitnehmer nicht wie ge-plant aus den Ferien zurück, weil der Flughafen besetzt oder der rechtzeitige Abflug wegen unerwarteter Strassensperren verpasst wurde, ist er aufgrund von äusseren Gegebenheiten – für die er letztlich keine Schuld trägt – an der Arbeit verhindert. Das Risiko für diese mit höherer Gewalt vergleichbaren Umstände trägt jedoch nicht der Arbeitgeber, sondern der Arbeitnehmer. Das Gesetz sieht für ihn nur dann einen Lohnanspruch vor, wenn die Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers aus Gründen erfolgt, die – in den Worten des Gesetzgebers – «in seiner Person liegen». Solange die Arbeitsverhinderung also auf objektive Gründe zurückzuführen ist, die in der Regel mehrere Personen treffen, hat der Arbeitnehmer keinen Lohnanspruch.

Lohnanspruch bei höherer Gewalt verneint, beim Einzelschicksal bejaht

Die Unterscheidung, was «in der Person des Arbeitnehmers» liegt und was nicht, ist nicht immer offensichtlich. Bekannte subjektive Verhinderungsgründe sind in der Regel Krankheit und Unfall. Gemeint sind aber auch solche, die einen objektiven, allgemeinen Hintergrund haben, jedoch nur den einen Arbeitnehmer speziell treffen. So wird beispielsweise als subjektiver Verhinderungsgrund gewertet, wenn ein Mitarbeiter seine von einer Unwetterkatastrophe getroffene Familie aufsucht, weil er tagelang keine Verbindung zu ihr herstellen konnte. Ebenso wird als subjektiver Verhinderungsgrund gewertet, wenn eine Lawine just das Haus des Mitarbeiters verwüstet. Kein Lohnanspruch besteht jedoch, wenn der Mitarbeiter zu spät erscheint, weil sein Auto wegen Eisregens nicht ansprang.

Wird von einer Reise klar abgeraten, so ist Missachtung grob fahrlässig

Bei riskanten Auslandsreisen kann es zu schwierigen Abgrenzungen kommen. Wie verhält es sich, wenn der Arbeitnehmer verletzt/entführt wird und deshalb nicht an seiner Arbeitsstelle erscheint, obwohl das EDA vor Reisen in das fragliche Gebiet abgeraten hatte? Zweifellos würde es sich hier um subjektive Verhinderungsgründe handeln, weil die Verletzung oder Entführung nur den einzelnen Mitarbeitenden trifft. Das Gesetz sieht die Lohnfortzahlung aber nur dann vor, wenn die Arbeitsverhinderung nicht nur subjektiv begründet, sondern auch unverschuldet ist. Von Verschulden wird auch gesprochen, wenn das Risiko, das sich schliesslich realisierte, bewusst in Kauf genommen wurde. Bei der Missachtung einer Reiseempfehlung des EDA jedoch generell anzunehmen, der Mitarbeitende habe das Risiko einer Verletzung oder Entführung bewusst in Kauf genommen, ginge wohl zu weit.

Wo von Reisen mit dem Hinweis auf die damit verbundenen Risiken aber klar abgeraten wird, kann die Missachtung einer solchen Empfehlung zumindest als grob fahrlässiges Verhalten bezeichnet werden.

Sie ist vergleichbar mit anderen gefährlichen Unterfangen, bei denen die gebotenen Vorsichtsmassnahmen ausser Acht gelassen wurden: zum Beispiel eine Bergtour ohne angemessene Ausrüstung. Der Lohnanspruch des Arbeitnehmers entfällt damit jedoch nicht ganz. Er kann vom Arbeitgeber aber immerhin gekürzt werden – eine Massnahme, die auf den abenteuerlustigen Mitarbeitenden vielleicht ebenso abschreckend wirken wird wie das unangenehme Erlebnis selber.

Wenn Hausarzt und Vertrauensarzt die Arbeitsfähigkeit eines Mitarbeiters unterschiedlich beurteilen, stellt sich die Frage, wie der Arbeitgeber mit diesem Widerspruch umgehen soll. Das Arztzeugnis kann aber auch selber Fragen aufwerfen (ein Beitrag von: Frau Barbara Gutzwiller, Direktorin, Arbeitgeberverband Basel).

Ist der Arbeitgeber in jedem Fall verpflichtet, Lohnfortzahlung zu leisten? Muss er bezahlen, wenn die Krankentaggeldversicherung die Leistung verweigert oder darf er sich auf deren Beurteilung verlassen? Kann er zu Unrecht erfolgte Zahlungen vom Arbeitnehmer zurückverlangen? Wann darf der Arbeitgeber überhaupt eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen und wie wirkt sich die beharrliche Arbeitsverweigerung auf das Arbeitsverhältnis aus? Mit den folgenden Ausführungen wollen wir keineswegs sämtliche Arztzeugnisse unter Generalverdacht stellen, sondern Antworten auf Fragen geben, die wir in unserer täglichen Auskunftspraxis immer wieder gestellt erhalten.

Allgemeines

Der Beweis für den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit durch Unfall oder Krankheit muss vom Arbeitnehmer erbracht werden. Viele Firmen verlangen im Einzel oder Gesamtarbeitsvertrag ein Arztzeugnis für den Fall, dass eine Arbeitsunfähigkeit mehr als drei oder vier Tage dauert. Zudem kann bereits ab dem ersten Tag ein Zeugnis verlangt werden, wenn Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Krankmeldung durch den Mitarbeiter bestehen.  Dies gilt sogar dann, wenn grundsätzlich Zeugnisse erst ab einigen Tagen Abwesenheit gefordert werden. Das Einholen eines Arztzeugnisses liegt aber auch im Interesse des Arbeitnehmers. Seine Beweislage für den Fall einer Streitigkeit mit dem Arbeitgeber verbessert sich nämlich deutlich, weil die Gerichte ihre Urteilsfindung so lange auf ein vorhandenes Arztzeugnis abstützen, als nicht begründete Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Beurteilung entstehen.

Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit

Besonders krass ist die Situation, wenn der Mitarbeiter:

• seine «Krankheit» den Arbeitskollegen bereits vorher angekündigt hat.
• bei (entgeltlicher) Arbeit für einen Dritten gesehen wird oder
• bei Aktivitäten beobachtet wird, die darauf schliessen lassen, dass ihn sein behauptetes Leiden körperlich nicht einschränkt (z.B. Gewerbliches Schiedsgericht Basel Stadt, in BJM 1975, wo der «kranke» Mitarbeiter während der Dauer seiner Abwesenheit das Dach seines Hauses ausgebessert hatte).

Typische Fälle, die den Arbeitgeber misstrauisch werden lassen, sind aber auch:

• «klassische» und wiederholte Zeitpunkte für die Abwesenheit, wie z.B. Freitag und Montag oder Tage voroder nach den Ferien etc.
• Abwesenheit und fehlende Erreichbarkeit bei einer behaupteten schwereren Erkrankung
• häufige Arztwechsel
• die Weigerung des Arbeitnehmers, seinen Arzt von der beruflichen Schweigepflicht zu entbinden oder auch
• der Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit unmittelbar vor der Verpflichtung, einen Vertrauensarzt des Arbeitgebers aufzusuchen.

Zweifel am Arztzeugnis

Auch das Arztzeugnis selber kann beim Arbeitgeber Misstrauen auslösen. Insbesondere kommen dafür in Frage Zeugnisse:

• die ohne nachvollziehbaren Grund einen Beginn der Arbeitsunfähigkeit attestieren, der mehrere Tage vor der Erstkonsultation liegt (sog. rückdatierte Zeugnisse),
• aus denen hervorgeht, dass gar keine Untersuchung vorgenommen worden ist, sondern die Arbeitsunfähigkeit allein aufgrund einer telefonischen Aussage des Mitarbeiters bestätigt wurde,
• die formelle Mängel (fehlende Unterschrift, fehlendes Ausstellungsdatum etc.) aufweisen.
• die aufgrund einer einzigen Konsultation ohne weitere Kontrollen bereits auf mehrere Wochen oder sogar Monate hinaus erstellt werden.

Was kann der Arbeitgeber tun?

Barbara Gutzwiller, Direktorin, Arbeitgeberverband Basel und Autorin dieses Beitrages

Hat die Arbeitgeberfirma generelle Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses, kann sie vom Arbeitnehmer verlangen, sich vertrauensärztlich untersuchen zu lassen. Dieses Recht steht dem Arbeitgeber grundsätzlich auch dann zu, wenn der Arbeitsvertrag keine entsprechende Bestimmung enthält, da es sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers ergibt und darin von den Gerichten keine Persönlichkeitsverletzung gesehen wird. Allerdings ist nicht zu bestreiten, dass zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ein Konflikt besteht. Um Auseinandersetzungen zu vermeiden, empfiehlt es sich deshalb, im Einzel- oder Gesamtarbeitsvertrag oder im Personalreglement explizit festzuhalten, dass sich der Arbeitgeber eine vertrauensärztliche Untersuchung vorbehält. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass der Mitarbeiter, der trotz Abmahnung den Besuch des Vertrauensarztes verweigert, keine Lohnfortzahlung mehr zugute hat (BGer in JAR 1997 S. 132). Gemäss übereinstimmender Lehre kann auch der Lohn, der während einer zu Unrecht attestierten Arbeitsverhinderung bezahlt worden ist, zurückverlangt werden. Wenn ein GAV den Arbeitnehmer zum Besuch des Vertrauensarztes verpflichtet und er sich trotz (wiederholter) schriftlicher Aufforderung nicht vertrauensärztlich untersuchen lässt, kann sogar fristlos gekündigt werden (AGer Bern JAR 1992, 119). Schliesslich kann auch einvorgetäuschtes Arztzeugnis ausreichenden Grund für eine fristlose Entlassung liefern (Streiff/von Känel, Praxiskommentar zu Art. 324a/b OR). Die Kosten für die vertrauensärztliche Untersuchung hat in aller Regel der Arbeitgeber zu bezahlen. Ausnahmen bilden nur diejenigen Fälle, wo dem Arbeitnehmer unredliches Verhalten, also z.B. der Versuch, sich eine Lohnfortzahlung zu erschleichen, nachgewiesen werden kann.

Uneinigkeit zwischen Hausarzt und Vertrauensarzt

Immer wieder kommen der Hausarzt des Arbeitnehmers und der Vertrauensarzt des Arbeitgebers zu widersprüchlichen Ergebnissen bei ihren Untersuchungen. Kommt es in einer solchen Situation zu einem Prozess, wird das Gericht die beiden unterschiedlichen Meinungen gegeneinander abwägen und in freier Beweiswürdigung entscheiden, was möglicherweise zu Ungunsten des Arbeitgebers ausgeht. Es kann sich für den Arbeitgeber also lohnen, eine aussergerichtliche Einigung zu erzielen. Zunächst kann er den Hausarzt mit der Einschätzung des Vertrauensarztes konfrontieren und um eine schriftliche Erklärung für die unterschiedliche Einschätzung bitten. Wenn er aber keine befriedigende Erklärung erhält, sollte der Arbeitgeber einen Prozess in Erwägung ziehen. Die Praxis zeigt, dass die Art und Weise, wie die ärztlichen Untersuchungen durchgeführt wurden, besonders wichtig ist: Die Aussagen des Hausarztes haben nämlich mehr Gewicht, als diejenigen des Vertrauensarztes, wenn der Vertrauensarzt den Arbeitnehmer gar nicht persönlich untersucht hat. Umgekehrt hat das vertrauensärztliche Urteil mehr Beweiswert, wenn der Hausarzt ein rückwirkendes Arztzeugnis erstellt hat.

Krankentaggeld und Lohnfortzahlung

Lehnt eine Krankentaggeldversicherung die Zahlung von Taggeldern ab, weil sie die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkennt, stellt sich die Frage, ob die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR wieder auflebt. Entscheidend ist dabei, ob der Arbeitgeber seine grundsätzliche Lohnfortzahlungspflicht durch die während einer allfälligen Wartezeit von ihm erbrachten Lohnzahlungen und die Weiterleitung der bisherigen Leistungen der Krankentaggeldversicherung an den Arbeitnehmer erfüllt hat. Ist dies der Fall, lebt die Lohnfortzahlungspflicht nicht wieder auf. Ist diese Erfordernis nicht erfüllt, kann der Arbeitgeber allenfalls im Rahmen der Basler, Zürcher oder Berner Skala zeitlich befristet zu weiteren Zahlungen verpflichtet sein.

Das qualifizierte Arztzeugnis

In den Kantonen BS, BL, AG, SO sind im Rahmen eines gemeinsamen Projekts der Ärzteschaft und Arbeitgeberorganisationen neue Arbeitsunfähigkeitszeugnisse bzw. Arztzeugnisse verfügbar. Mit den neuen Zeugnissen soll ein einheitlicher Standard für die Nordwestschweiz geschaffen werden. Die wesentliche Neuerung betrifft die Aufteilung in ein einfaches Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das auch inskünftig den Normalfall darstellen wird, und ein detailliertes Arbeitsunfähigkeitszeugnis, das der Arbeitgeber im Falle einer länger andauernden gesundheitlichen Beeinträchtigung anfordern kann. Die neuen Dokumente sind aussagekräftiger als die bisherigen Zeugnisse. Vor allem im Falle von Teilarbeitsunfähigkeit lassen sie präzisere Angaben über den zumutbaren Einsatz des betroffenen Arbeitnehmers zu. Genauere Angaben zur zumutbaren Arbeitsfähigkeit und eine bessere Kommunikation zwischen Arzt und Arbeitgeber sollen dabei eine optimale Rekonvaleszenz sowie eine rasche und gesicherte Wiedereingliederung der Mitarbeitenden in den Arbeitsprozess ermöglichen.

Kinder bedeuten neben aller Freude auch eine Veränderung für beide Elternteile. Insbesondere für die ?Mutter ergeben sich durch Schwangerschaft und Geburt eines Kindes oft einschneidende Veränderungen ?in Bezug auf die Arbeitssituation (ein Beitrag von: Adrian Häck, HR Today).

Mit der Schwangerschaft befindet sich die Mutter in einer «Unzeit» im Sinne des Arbeitsrechts. Mit diesem etwas harsch anmutenden Ausdruck «Unzeit» in Art. 336c OR soll jedoch keinesfalls die Freude der Eltern über eine Schwangerschaft herabgesetzt werden, vielmehr bezeichnet dieser die «Sperrfrist», in welcher der Arbeitgeber einer schwangeren Frau (nach Ablauf der Probezeit) nicht kündigen darf. Es handelt sich dabei um die Frist zwischen dem Eintritt der Schwangerschaft und 16 Wochen nach der Niederkunft. Als solche gilt jede Geburt nach Ende der 23. Schwangerschaftswoche, auch Fehlgeburten.

Die Adoption wird dagegen nicht als Niederkunft im Sinne des Arbeitsrechts behandelt und löst keine Sperrfrist aus.

Folge dieser sich mit der Schwangerschaft automatisch (also auch ohne Benachrichtigung des Arbeitgebers) einstellenden Sperrfrist ist es, dass eine in diese Zeit fallende ordentliche Kündigung des Arbeitgebers nichtig ist und damit auch nach Ablauf der Sperrfrist keinerlei rechtliche Wirkung entfaltet. Eine ordentliche Kündigung, die noch vor Eintritt der Schwangerschaft zugestellt wird, gilt. Die Kündigungsfrist steht in diesem Fall während der Dauer der Sperrfrist still und läuft nach deren Ablauf weiter.

Arbeiten und Fernbleiben von der Arbeit während der Schwangerschaft

Sofern die schwangere Frau nicht in einem Beruf arbeitet, dessen Ausübung durch die Schwangerschaft unmöglich wird (z.B. Sportlehrerin, Berufe, bei denen Kontakt mit gesundheitsgefährdenden Stoffen oder Strahlung üblich ist), hat die Arbeitgeberin grundsätzlich kein Recht auf Information bezüglich der Schwangerschaft. Schwangere Frauen, welche ihre Arbeit aufgrund der Beschwerlichkeit oder Gefährlichkeit während der Schwangerschaft nicht verrichten können, müssen dies dem Arbeitgeber jedoch mitteilen und haben während der Schwangerschaft trotz Arbeitsausfall einen Anspruch auf 80 Prozent ihres Lohns, soweit ihnen der Arbeitgeber keine gleichwertige, mit den Umständen verträgliche Ersatzarbeit zuweisen kann.

Steht die Ausübung des Berufes durch die Schwangerschaft nicht in Frage, so steht es der werdenden Mutter zu, bis zur Niederkunft zu arbeiten. Das Arbeitsrecht stellt bezüglich der Beschäftigung schwangerer Frauen jedoch einige Regulierungen auf, von welchen zumindest zu Ungunsten der Schwangeren auch im Arbeitsvertrag nicht abgewichen werden kann.

So darf die schwangere Frau nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden, das heisst, sie entscheidet unabhängig von ihrer gesundheitlichen Verfassung selber, ob sie während der Schwangerschaft zur Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten fähig ist oder nicht.

Bleibt die schwangere Frau im Arbeitsbetrieb und fühlt sie sich lediglich temporär zur Arbeit nicht im Stande, so kann sie auf blosse Anzeige beim Arbeitgeber hin die Arbeit auch nur temporär verlassen. Bleibt die Dauer eines solchen Arbeitsausfalls insgesamt unter drei Monaten, so bleibt das Ferienguthaben der Schwangeren davon unberührt. Des Weiteren ist Nachtarbeit zwischen 20.00 und 06.00 Uhr während acht Wochen vor der Niederkunft nicht erlaubt, auch dann nicht, wenn die schwangere Frau sich dazu im Stande fühlt und arbeiten möchte. Der Arbeitgeber hat, um seiner Verpflichtung zum Schutz der Arbeitnehmerin nachkommen zu können, das Recht, sich von der Arbeitnehmerin ein ärztliches Attest über den voraussichtlichen Geburtstermin vorlegen zu lassen.

Bleibt eine Frau aus durch die Schwangerschaft bedingten gesundheitlichen Gründen (Übelkeit etc.) der Arbeit fern, so wird dieser Arbeitsausfall arbeitsrechtlich ähnlich wie ein Krankheitsfall oder Unfall behandelt, bei dem die Arbeitnehmerin ohne eigenes Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 324a OR). Die Arbeitgeberin hat der Frau während der Abwesenheit je nach individueller arbeitsvertraglicher Abrede oder der Dauer des Anstellungsverhältnisses für eine gewisse (kantonal z.T. unterschiedlich) Zeit den vollen Lohn zu entrichten. Entscheidet sich die Frau jedoch selbst, nicht zu arbeiten, und liegen keine gesundheitlichen Gründe vor, steht ihr für diese Zeit keine Entschädigung vom Arbeitgeber zu. Arbeitsvertragliche Vereinbarungen, wonach die Entschädigung bei Ausfällen während der Schwangerschaft bereits im Lohn inbegriffen wäre, sind nur dann gültig, wenn die Arbeitnehmerin sich mit dem Lohnzuschlag tatsächlich eine gleichwertige Versicherungslösung finanziert. Ansonsten gelten solche Vereinbarungen nicht. Die Arbeitgeberin hat sich – sollten solche Abreden getroffen worden sein – im eigenen Interesse darüber Gewissheit zu verschaffen, ob die Arbeitnehmerin eine entsprechende Vorsorge getroffen hat.

Mutterschaftsurlaub – der Arbeit 14 oder 16 Wochen fernbleiben?

Nach der Niederkunft bedarf es einer Ruhephase für Mutter und Kind. Davon geht der Gesetzgeber aus. Das Arbeitsgesetz ordnet deshalb für jede sich in einem Anstellungsverhältnis befindende frischgebackene Mutter unabhängig von Verlauf und Komplikation der Schwangerschaft oder Geburt bis zur achten Woche nach der Niederkunft ein absolutes Beschäftigungsverbot an. Gemäss Obligationenrecht (Art. 329f OR) kann die Mutter parallel zum Beschäftigungsverbot bis mindestens 14 Wochen nach ihrer Niederkunft Mutterschaftsurlaub beziehen.

Das Arbeitsgesetz geht diesbezüglich in gänzlich zu vermissender Abstimmung mit dem Obligationenrecht noch einen Schritt weiter und gewährt der Arbeitnehmerin bis zur 16. Woche nach der Niederkunft das Recht, nicht zu arbeiten. Es steht der Wöchnerin in der Regel folglich frei, bis zur 16. Woche nach der Niederkunft der Arbeit fernzubleiben, um sich um ihr Wohl und das des Neugeborenen zu kümmern.

Es ist allerdings anzumerken, dass der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nach Erwerbsersatzgesetz lediglich für 14 Wochen besteht.

Betreffend Entschädigung während des Mutterschaftsurlaubs kann also bei nicht ausreichender Vorsorge eine Lücke auftreten. Ferienguthaben aus der Zeit vor der Geburt bleiben vom Mutterschaftsurlaub unberührt und können nach dessen Ablauf eingefordert werden.

Für die Mutterschaftsentschädigung existiert keine Taggeld-Mindesthöhe

• Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung nach Erwerbsersatzgesetz haben insbesondere Frauen, die unmittelbar vor der Niederkunft mindestens neun Monate im Sinne der AHV versichert und in dieser Zeit mindestens fünf Monate als Arbeitnehmerin oder Selbständigerwerbende erwerbstätig waren.
• Wie bereits erwähnt, beginnt der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mit dem Tag der Niederkunft und endet spätestens nach 98 Tagen (oder eben 14 Wochen).
• Bei längerem Spitalaufenthalt des Kindes kann die Mutter den Beginn der Mutterschaftsentschädigung auf den Zeitpunkt der Heimkehr des Kindes beantragen. Wird die Mutter jedoch vor Ablauf der Anspruchsdauer wieder erwerbstätig, so endet der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung unabhängig vom Beschäftigungsgrad auf den Zeitpunkt der wiederaufgenommenen Erwerbstätigkeit.

Die Mutterschaftsentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet, wobei dessen Höhe 80 Prozent des unmittelbar vor der Niederkunft erzielten durchschnittlichen Erwerbseinkommens (Bruttolohn) und maximal 196 Franken pro Tag ausmacht.

Eine Mindesthöhe des Taggeldes kennt die Mutterschaftsentschädigung nicht. Sofern der Bruttolohn vor der Niederkunft unregelmässig war (etwa bei Umsatzbeteiligung) und starken Schwankungen unterlag, werden als Berechnungsgrundlage die letzten zwölf Bruttomonatslöhne vor dem Geburtsmonat herangezogen.

Die Mutterschaftsentschädigung entspricht einem Bruttolohn, auf den Sozialversicherungsbeiträge für AHV/IV, EO sowie von unselbständig Erwerbstätigen auch ALV-Beiträge zu entrichten sind. Als Berechnungsgrundlage der auch weiterhin geschuldeten BVG-Beiträge wird nicht die Mutterschaftsentschädigung, sondern der bisherige koordinierte Lohn (der obligatorisch versicherte Lohn) herangezogen, welcher aber – sollte daraus für die Mutter eine besondere Härte entstehen – auf Verlangen herabgesetzt werden kann. Bei einer anspruchsberechtigten Bezügerin im Anstellungsverhältnis werden die AHV-/IV-, ALV- und EO-Beiträge je zur Hälfte von der Bezügerin und dem EO-Ausgleichsfonds getragen. Während des Mutterschaftsurlaubs entfallen die Beiträge an die UVG für Mutterschaftsentschädigung beziehende Mütter. Dies bedeutet nicht, dass sie keinen Unfallversicherungsschutz geniessen, sondern dass sie während des Mutterschaftsurlaubs unentgeltlich versichert sind.

Der sogenannte GAV Personalverleih (Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih) steht vor der Türe. Vielleicht klappt es ja noch auf den 1. Januar 2012. Der 13. Monatslohn klopft an.

Diese Neuerung verlangt dringende Anpassungen an die Ausgestaltung der Stundenlohnkomposition. Personalverleiher sind gut beraten, wenn sie per sofort bei Abschluss von neuen Arbeitsverträgen mit ihren temporären Mitarbeitenden anteilsmässig den 13. Monatslohn einberechnen. Dieser beträgt 8.33% des Stundenlohns. Wichtig ist dabei, dass die Basislöhne des GAV Personalverleihs nicht unterschritten werden. Jene, die auf die vom Branchenverband swissstaffing zur Verfügung gestellten Daten swisstempdata zugreifen können, sind schon mal auf der sicheren Seite und gut vorbereitet. Diese werden nämlich laufend den neuen GAV Anforderungen angepasst.

Hier ein kurzes Beispiel mit einem gelernten Maler für das bessere Verständnis:

GAV Qualifikation: gelernter Maler mit mehr als 2 Jahren Berufserfahrung gemäss GAV Malergewerbe Baselland.

*der 13. Monatslohn fusst auf der Summe des Grundlohns, der Feiertags- und Ferienentschädigung.

Die Anpassung von laufenden Verträgen ist möglich, muss aber gut geplant werden.

Falls Arbeitsverträge ohne Anteil des 13. Monatslohnes bestehen und diese auf nächstes Jahr, aufgrund des kommenden GAV Personalverleihs, angepasst werden müssen, dann kann das nicht einfach so ohne Einverständnis der betroffenen Temporärmitarbeiter ausgeführt werden. Das verlangt eine Änderungskündigung. PersonalRadar verweist mit dieser LINK auf einen Gastbeitrag von HR Today, der unter dem Titel ‚Die Änderungskündigung – Rechtsinstrument mit Tücken’ ausführlich erklärt was es mit dieser Kündigungsform auf sich hat. Änderungskündigungen, die sich nicht an die arbeitsrechtlichen Auflagen halten sind meistens das Papier nicht wert worauf sie stehen und führen noch öfters direkt vor das Arbeitsgericht.

Übrigens: Wenn der Anteil 13. Monatslohn eingeführt wird, ohne den Basislohn zu verändern, dann entspricht das einer Lohnerhöhung und somit ist eine Änderungskündigung nicht nötig. Selbstverständlich muss dann ein neuer Arbeitsvertrag erstellt werden. Der Temporärmitarbeiter wird diesen wahrscheinlich sofort erfreut unterschreiben.

Wie ist das mit dem Feriengeld?

PersonalRadar verweist mit diesem LINK auf den Artikel ‚Temporär arbeiten und Feriengeld. Was hat es auf sich?’ Dort wird darauf hingewiesen, dass Personaldienstleister dazu verpflichtet sind, das Feriengeld zurückzubehalten und nur bei bestimmten Voraussetzungen dieses an die Mitarbeitenden auszahlen dürfen.

Darf auch der 13. Monatslohn für die Temporärmitarbeiter nicht ausbezahlt werden?

Gemäss den Angaben des Verbandes der Personaldienstleister swissstaffing gibt es keine gesetzliche ‚Erlaubnis, den 13. Monatslohn zurückzubehalten, da der 13. Monatslohn gesetzlich gar nicht vorgeschrieben ist. An dieser Stelle möchte PersonalRadar mit diesem LINK auf einen weiteren Gastbetrag von HR Today verweisen, der unter dem Titel ‚Anspruch der Arbeitnehmenden auf Gratifikation und 13. Monatslohn.’ ausführlich zu diesem Thema Stellung nimmt.

Der 13. Monatslohn ist freiwillig. Er ist ein rein arbeitsvertragsrechtlicher Lohnbestandteil.

Analog der Praxis bei Festangestellten, die den 13. Monatslohn erst Ende Jahr (bzw. pro rata temporis bei unterjährigem Ausscheiden) erhalten, hat sich in Arbeitsverhältnissen im Stundenlohn dieselbe Praxis etabliert. Das sollte im Umkehrschluss aber nicht bedeuten, dass eine laufende (und ausgewiesene!) Auszahlung des 13. Monatslohns widerrechtlich ist. Mit anderen Worten muss jeder Personaldienstleister selber entscheiden, ob er für die Auszahlung des 13. Monatslohns dieselbe Vorgehensweise wie beim Feriengeld anwendet oder halt diesen monatlich auszahlt. Beides ist möglich. Der zusätzliche Verwaltungsaufwand sollte jedoch nicht unterschätzt werden.

Im Human-Resources-Bereich sieht man sich häufig vor konkrete Rechenaufgaben gestellt, und weder Gesetz noch Rechtsprechung erklären die Berechnungsweise. Entsprechend häufig werden Fehler gemacht – bei manchmal kostspieligen Folgen. In der letzten Ausgabe von HR Today brachte ein erster Artikel Licht ins Dunkel. Hier folgt nun der zweite Teil (ein Beitrag von: Heinz Heller, HR Today).

Wie viele Tage hat ein Monat? Viele Fristen werden in Monaten vereinbart oder vom Gesetz in Monaten angegeben. Lohnfortzahlung ist beispielsweise nur bei einem Arbeitsverhältnis geschuldet, «sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist» (Art. 324a OR).

Dr. iur. Heinz Heller

Wie berechnen sich nun diese drei Monate, wenn der Arbeitsantritt nicht auf den 1. des Monats fällt, sondern auf irgend­einen Kalendertag mitten im Monat? In der Praxis geht man nicht selten davon aus, ein Monat sei mit 30 Tagen anzusetzen. Arbeitsrechtlich existiert aber keine solche Bestimmung. Verwirrenderweise gilt zudem für ganze Monate nicht dieselbe Regel wie für halbe Monate oder Bruchteile davon: In ganzen Monaten berechnete Fristen sind anhand der konkret betroffenen Kalendermonate zu berechnen. Eine am 30. Juni gesetzte dreimonatige Frist würde demnach 92 Tage dauern (die 31 Tage des Juli, die 31 Tage des August, die 30 Tage des September).

Für halbe Monate gilt gemäss Obligationenrecht dann aber: «Der Ausdruck ‹halber Monat› wird einem Zeitraume von 15 Tagen gleichgeachtet» (Art. 77 OR). Und gemäss dem «Europäischen Übereinkommen über die Berechnung von Fristen» gilt für Bruchteile von Monaten: «Für die Berechnung von Bruchteilen von Monaten ist davon auszugehen, dass ein Monat aus 30 Tagen besteht.» Übrigens: Auch wenn das Gesetz die arbeitsrechtlichen Sperrfristen in Pakete von 30 Tagen gliedert (Art. 336c), entsprechen 90 Tage nicht drei Monaten und auch nicht 90 Werktagen, sondern 90 Kalendertagen.

Berechnung des Zugangsdatums bei Einschreiben:

Kündigungen werden in der Regel per Einschreiben zugestellt. Für die Berechnung der Kündigungsfrist ist auf den Zugangstag der Kündigung abzustellen. Ob dabei im Zweifelsfall wirklich auf den letzten Tag der siebentägigen postalischen Abholfrist für Einschreiben abzustellen ist, scheint nicht unumstritten. Sicherheitshalber sollte die Abholfrist jedenfalls miteingeplant werden. Die Frist sollte dabei (ab dem Folgetag der Postaufgabe) nicht mit sieben Tagen angesetzt werden, wie dies häufig gerechnet wird, sondern mit acht Tagen, also einem Tag mehr als die postalische Abholfrist von sieben Tagen. Denn wenn die Sendung bei der Post eingeht, nimmt der Postbote zunächst einen Zustellversuch vor, und legt erst dann einen Abhol-Avis in den Briefkasten. Die siebentägige Abholfrist läuft dann ab dem nächsten Tag – es sei denn, der Postbote trage seine Sendungen am Morgen aus, dann weist der Avis die Ab-holbereitschaft häufig noch gleichentags ab 14 Uhr aus. Verkürzt lässt sich demnach folgender Zeitablauf festhalten: Postaufgabe am 1. Tag, Zustellversuch durch den Postboten am 2. Tag, Abholfrist vom 3. bis und mit dem 9. Tag. Spätestens an diesem 9. Tag gilt die Kündigung als zugestellt. Der Sendungsverlauf eines Einschreibens kann übrigens auf www.post.ch unter der Rubrik «Track and Trace» genau und zeitnah verfolgt werden; die Daten bleiben 180 Tage abrufbar.

Verzögerungen bei der Zustellung:

Der Zeitraum zwischen der Aufgabe einer Sendung und dem Eingang auf der Empfängerpoststelle kann sich verzögern. Die Risiken der Verzögerung trägt grundsätzlich der Sender, weil die Post dessen Erfüllungsgehilfe ist. Umgekehrt wäre es beispielsweise bei Postumleitungen durch die Empfängerin. Auch wenn die Post dem Adressaten eine längere Abholfrist einräumt, was oft vorkommt, gilt die Zustellfiktion ab dem siebten Tag der Abholfrist.

Berechnung von Kündigungsfristen in der Probezeit:

Gerade bei Kündigungen während der Probezeit können die zeitlichen Verhältnisse sehr eng und das Zugangsdatum entscheidend werden. Dabei kann die gesetzliche siebentägige Kündigungsfrist in der Probezeit (Art. 335b OR) vertraglich bekanntlich verlängert oder verkürzt werden. Sogar «entfristete» Probezeit-Kündigungsfristen sind zulässig, die das Arbeitsverhältnis am Tag des Kündigungszugangs beenden. Verbreitet ist die Vorstellung, die Kündigungsfrist der Probezeit müsse innerhalb der Probezeit ablaufen, um gültig zu sein. Dem ist nicht so. Nur das Zugangsdatum muss innerhalb der Probezeit liegen. Die Probezeit-Kündigungsfrist berechnet sich zudem, gleich wie die ordentliche Kündigungsfrist, nach Kalender- und nicht nach Arbeitstagen. Während der Probezeit gelten keine Kündigungssperrfristen.

Die Berechnung des Ferienlohns bei schwankenden Ausgangswerten:

Mitarbeiter eines rund um die Uhr aktiven Callcenters erbrachten nach wechselnden Einsatzplänen Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit. Dafür erhielten Sie die arbeitsgesetzlich vorgesehenen Zulagen. Das Callcenter berechnete den Ferienlohn der Mitarbeiter auf Basis des Grundlohns – ohne Zulagen. Das Bundesgericht entschied 2005, weil die Zulagen «regelmässig und während einer gewissen Dauer» ausgerichtet würden, sei der Ferienlohn auf der Basis des Grundlohns zuzüglich der Zulagen zu bezahlen. Es erklärte aber nicht, wie der Ferienlohn bei schwankenden Zulagen (infolge unterschiedlicher Lage der Arbeitseinsätze) zu berechnen ist. Im Regelfall ist dabei von den Durchschnittszahlen einer Referenzperiode aus­zugehen, etwa vom zurückliegenden Jahr. Auch bei Salär auf Provisionsbasis entspricht der Ferienlohn dem Durchschnitt der vorangegangenen Provisionszahlungen. Wenn sich dadurch allerdings ein realitätsfern hoher Ferienlohn ergeben sollte, etwa weil der Provisionsberechtigte vor seinen Ferien noch sämtliche Abschlüsse tätigen konnte und so die Provision gewissermassen zweimal erhalten würde (einmal als «echte« Provision und einmal als Ferienlohn), können entsprechende Berechnungskorrekturen vorgenommen werden. Generell scheint es aber bei schwankenden Ausgangswerten nur in ganz offensichtlichen Fällen zulässig, «Ausreisser» in der Bandbreite der üblichen Durchschnittszahlen bei der Berechnung des Ferienlohns zu ignorieren.

An dieser Stelle möchte PersonalRadar auch noch auf den ersten Artikel von Heinz Heller verweisen: ‘Ferienlohn und andere Ansprüche’. Mit diesem LINK kommen Sie gleich zu einem weiteren interessanten Artikel, der Ihnen brauchbares Wissen vermittelt.

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Das iphone bietet eine grosse Fülle an Informationen, die via Apps heruntergeladen werden können. Auch der Bereich Arbeitsrecht wird schon bedient.

Apps beeinflussen immer mehr unser tägliches Leben. Viele von uns vertreiben sich mit ihnen die Zeit damit und laden Spiele herunter. Andere brauchen sie, um sich in Sachen Wetter oder Weltgeschehen auf dem Laufenden zu halten. Es gibt auch immer mehr Apps, die sich speziellen Themen widmen, wo Expertenwissen angeboten wird, damit sich Interessierte schnell und einfach informieren können.

Kürzlich ist PersonalRadar auf die App ‚Arbeitsrecht Schweiz’ gestossen. Sie ist gratis! Das ist gut so. Die Informationen sind mehr als dürftig und reichen kaum, um wirklich umfassend zu informieren. Interessanterweise kann man sich direkt über den Menüpunkt ‚Rechtsanwaltsuche’ mit einem juristischen Sachverständigen verbinden. Aber auch da ist die Auswahl eher mager.  Diese App ist im Moment nutzlos und eher ein Ärgernis. Das Potenzial an Interesse wäre riesig, würde der Informationsgehalt auch besser aufbereitet sein. Dann wäre ein Kaufpreis für diese App auch angemessen. Im Moment scheint sogar das Gratisangebot zu teuer zu sein.

Doch sehen Sie selber mit dieser LINK geht es zu den weiteren Informationen.

Macht ein Mitarbeiter einen berechtigten Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis geltend und wird ihm in der Folge gekündigt, so ist die Kündigung missbräuchlich (ein Beitrag von: Esther Geisser, HR Today).

Anna L. leistete während Monaten viele Überstunden, weil die Abteilung unterbesetzt war. Eine vertragliche Regelung über die Abgeltung dieser Mehrzeit gab es nicht. Also sprach sie ihren Vorgesetzten darauf an und bat um Auszahlung dieser Stunden. Schliesslich wollte sie sich nun schöne Ferien leisten, um sich von all den zusätzlichen Strapazen der vergangenen Monate zu erholen. Ihr Vorgesetzter fand ihre Forderung jedoch unverschämt und verwies auf die nicht ganz rosige Auftragslage des Unternehmens. Die Forderung nach Auszahlung der Stunden sei deshalb nicht angebracht und zeige ihre fehlende Loyalität dem Unternehmen gegenüber. Eine Woche später wurde Anna L. gekündigt. Eine Begründung wurde ihr trotz mehrmaligem Nachfragen verweigert. Eine Kollegin riet ihr, gegen den Arbeitgeber vorzugehen. Es sei naheliegend, dass dieser ihr aus Rache gekündigt habe, weil sie ein ihr zustehendes Recht geltend gemacht habe und ihm das nicht passte. Dies sei missbräuchlich.

Kündigung bleibt gültig, auch wenn sie missbräuchlich war

In der Schweiz besteht grundsätzlich Kündigungsfreiheit. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber sind frei, ohne besonderen Grund eine Arbeitsstelle zu kündigen. Nebst gewissen zeitlichen Einschränkungen, sogenannten Sperrfristen, gibt es auch sachliche Einschränkungen, sogenannte missbräuchliche Kündigungsgründe. Diese sind in Artikel 336 OR geregelt, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist. Einer dieser missbräuchlichen Gründe liegt vor, wenn einem Mitarbeiter gekündigt wird, weil er nach Treu und Glauben einen Anspruch geltend macht, welcher ihm aus dem Arbeitsverhältnis zusteht. Man spricht dann von einer sogenannten Rachekündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Im vorliegenden Fall hat Anna L. einen solchen Anspruch geltend gemacht, nämlich die Auszahlung von geleisteten Überstunden, wie sie Art. 321c Abs. 3 OR vorsieht.

In der Praxis sind Rachekündigungen die häufigsten missbräuchlichen Kündigungen und beschäftigen die Gerichte immer wieder.

Missbräuchlich sind zum Beispiel Kündigungen, die ausgesprochen werden, weil der Arbeitnehmer sich weigert, vertraglich nicht geschuldete Aufgaben auszuführen, oder Kündigungen, die ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitnehmer berechtigte Kritik an einer Reorganisierung übt. Auch sogenannte «Whistleblower» sollen durch das Verbot der Rachekündigung geschützt werden. Ihr oftmals mutiges Vorgehen soll nicht mit einer Kündigung bestraft werden können, sofern die von ihnen ergriffenen Mittel verhältnismässig waren.

Die Gründe, die einen Arbeitgeber zur Rachekündigung verleiten, sind mannigfaltig. Fakt ist aber, dass eine solche Kündigung zwar eigentlich verboten ist, sie jedoch als Gestaltungsrecht einmal ausgesprochen trotzdem gültig bleibt. Das heisst, selbst wenn der Richter entscheidet, dass die Kündigung aus Rache erfolgte und sie dadurch missbräuchlich war, bleibt sie dennoch bestehen und der Arbeitnehmer ist seine Stelle los. Er kann nur gestützt auf die Geltendmachung der Missbräuchlichkeit auf eine Entschädigung für den erlittenen Ärger hoffen.

Einsprache beim Arbeitgeber, Klage bei Gericht: Fristen beachten

Die Kündigung ist also gültig, ob missbräuchlich erfolgt oder nicht, sofern sie nicht aus einem anderen gesetzlichen Grund (zum Beispiel bei Verletzung der Sperrfristen) nichtig ist. Die kündigende Partei kann aber bei Missbräuchlichkeit zu einer Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen verpflichtet werden (Art. 336a OR). Die Partei, welche sich auf die missbräuchliche Kündigung beruft, muss spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich beim Arbeitgeber Einsprache erheben. Darin muss sie klar zum Ausdruck bringen, dass sie mit der Kündigung nicht einverstanden ist. Schliesslich muss innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Klage bei Gericht eingereicht werden (Art. 336b OR). Werden diese Fristen nicht eingehalten, ist ein allenfalls bestehender Anspruch verwirkt. Die Fristen können nicht erstreckt werden.

Beweislast – eine hohe Wahrscheinlichkeit genügt

Derjenige, der gekündigt worden ist, muss grundsätzlich beweisen, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgte. Zu beweisen, dass der Kündigung ein missbräuchliches Motiv zugrunde lag, ist in der Praxis oft sehr schwierig. Der Gekündigte hat zwar einen Anspruch darauf, dass die Kündigung schriftlich begründet wird, nennt der Kündigende jedoch einen anderen als den vom Gekündigten behaupteten Grund, muss Letzterer beweisen, dass der genannte Grund nur vorgeschoben und unwahr ist und der eigentliche Grund der missbräuchliche ist. Da jedoch nur die kündigende Partei mit Sicherheit weiss, warum sie gekündigt hat, gelten in der Praxis gewisse Beweislasterleichterungen. So sind lediglich die Umstände zu beweisen, die den Schluss zulassen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit das Arbeitsverhältnis aus dem behaupteten missbräuchlichen Grund gekündigt worden ist. Es gelten also insbesondere bei der Rachekündigung gewisse natürliche Vermutungen, die sich aus der Erfahrung ableiten. Somit genügt es dem Richter, dass ein Grund sehr wahrscheinlich vorgeschoben ist, um den wahren Grund zu vertuschen. Bezogen auf das einleitende Beispiel würde es dem Arbeitgeber somit wenig nutzen, wenn er als Kündigungsgrund «wirtschaftliche Gründe» angibt, die Stelle aber sofort wieder besetzt. Da liegt der Verdacht nahe, dass es sich hier um einen vorgeschobenen Grund handelt und in Tat und Wahrheit die kürzlich geltend gemachte Überstundenforderung die Kündigung verursacht hat.

Die vom Gesetz vorgesehene Entschädigung hat einen doppelten Zweck: Einerseits dient sie der «Bestrafung» des Kündigenden und andererseits soll sie die erlittene Unbill beim Gekündigten wiedergutmachen. Sie ist kein eigentlicher Schadenersatz, denn sie kann auch dann zugesprochen werden, wenn dem «Opfer» kein eigentlicher Schaden entstanden ist.

Für Höhe der Entschädigung werden alle Umstände miteinbezogen

Der Richter entscheidet über die Höhe nach eigenem Ermessen und unter Würdigung aller Umstände, wobei er die vom Gesetz festgelegte Höhe nicht überschreiten darf. Namentlich berücksichtigt er bei seiner Entscheidungsfindung die Schwere des Verschuldens des Kündigenden und ein allfälliges Mitverschulden beim Gekündigten. Auch die Art, wie die Kündigung ausgesprochen wurde, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die wirtschaftlichen Folgen für den Entlassenen, das Alter, die Situation auf dem Arbeitsmarkt, die wirtschaftliche Lage beider Parteien und nicht zuletzt die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Gekündigten wird er in die Waagschale werfen, um am Ende die Höhe der Entschädigung festzulegen.

Image- und Motivationseinbussen fürs Unternehmen

Der Kündigungsschutz in der Schweiz geht weit weniger weit als in unseren Nachbarländern. Insbesondere was die Kündigungsgründe betrifft, ist der Arbeitgeber recht flexibel, sich einer nicht mehr so geschätzten Person zu entledigen. Umso wichtiger erscheint es, wenigstens die wenigen Normen, die den Arbeitnehmer vor der Willkür des Arbeitgebers schützen, auch zu beachten. Missbräuchliche Kündigungen schaden nicht nur dem einzelnen Mitarbeiter, sondern dem Image des Unternehmens und der Motivation aller Angestellten.

Sucht am Arbeitsplatz ist keine Privatsache. Auch wenn sich Betroffene gegen Einmischung abgrenzen, ist der Betrieb gesetzlich verpflichtet, die Sicherheit am Arbeitsplatz zu gewährleisten. Jedes Eingreifen wird zur Gratwanderung. Es braucht Grundkenntnisse des Datenschutzes, Fingerspitzengefühl und Entscheidungsfähigkeit (ein Beitrag von: Heinz Heller, HR Today).

Mit dem Konzept der drogenfreien Lehre sorgte ein grosser Basler Pharmakonzern 1997 für Aufsehen. Lehrstellen sollten nur unter Vorbehalt eines Drogentests angeboten werden. Würde der Test den Konsum harter Drogen nachweisen, würde eine Lehre verweigert. Beim nachgewiesenen Konsum weicher Drogen könnte – bei fachlicher Qualifikation – die Lehre dennoch angetreten werden. Allerdings waren zwei Mal pro Jahr stichprobenweise weitere Drogentests geplant. Betroffen waren pro Jahr rund 100 Auszubildende. Mit diesem Vorgehen war aber der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte nicht einverstanden. Er empfahl, auf die Drogentests und die entsprechende Datenbearbeitung zu verzichten. Die Massnahmen seien unverhältnismässig und nicht zweckorientiert. Die präventive und systematische Erhebung von Gesundheitsdaten durch den Arbeitgeber seien nicht gerechtfertigt und würden insbesondere nicht durch ein konkretes Sicherheitsinteresse überwogen. Es liege ein Verstoss gegen das Datenschutzgesetz vor. Das Pharmaunternehmen gab nicht nach und weigerte sich, die präventiven Drogentests einzustellen. Der Eidgenössische Datenschützer zog die Angelegenheit an die Eidgenössische Datenschutzkommission weiter. Diese entschied mit Urteil vom 29. August 2003 und verbot die Drogentests.

 Alle Eingriffe in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers, soweit sie nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt seien, habe der Arbeitgeber zu unterlassen, führte die Kommission sinngemäss dazu aus. Namentlich gestatte Art.328b OR (Obligationenrecht) die Bearbeitung von Daten über Mitarbeitende nur insoweit, als die Daten einen direkten und konkreten Arbeitsplatzbezug aufwiesen. Falls diese Voraussetzungen nicht gegeben seien, vermöchte selbst die Einwilligung der Lehrlinge oder von deren Eltern Drogentests nicht zu rechtfertigen. Einwilligung des Betroffenen vorausgesetzt, dürften solche Tests nur bei konkretem, arbeitsplatzbezogenem Sicherheitsinteresse vorgenommen werden. Auch ein Fragebogen, bei dem Lehrstellenbewerber Angaben zu ihrem Drogenkonsum machen sollen, sei nicht statthaft ohne konkreten, sicherheitsrelevanten Bezug zum vorgesehenen Arbeitsplatz.

Nicht in Frage gestellt würde dagegen das Recht eines Arbeitgebers, von seinen Mitarbeitenden zu verlangen, dass sie ihre Arbeit frei von Einfluss und Nachwirkungen von Drogen und Suchtmitteln zu erledigen hätten.

Selbst suchtbedingter Leistungsabfall bildet demnach keinen Grund für Alkohol- oder Drogentests.

Nach Ansicht des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vermögen einzig Sicherheitsinteressen den Persönlichkeitsschutz von Mitarbeitenden zu überwiegen. Ansonsten habe der unbedingte Schutz der Persönlichkeit des Mitarbeitenden Vorrang vor allen anderen Interessen des Arbeitgebers. Arbeitgeber müssen den Leistungsabfall allerdings nicht einfach hinnehmen. Sie können ihn über Qualifikationsgespräche, die Ansetzung einer Bewährungsfrist und erforderlichenfalls über eine ordentliche Kündigung steuern. Diese Rechtslage ist schwer zu verstehen. Zusammenfassend sind Alkohol- oder Drogentests demnach grundsätzlich unzulässig, auch wenn ein konkreter Verdacht auf Alkohol- oder Drogenkonsum besteht, selbst wenn ein Leistungsabfall zu bemerken ist und sogar wenn die Betroffenen den Tests ausdrücklich zustimmen. Einzig wenn zudem Sicherheitsaspekte betroffen sind, sind Tests zulässig.

Die Zahl der Betroffenen ist gross:

• In der Schweiz mit ihren insgesamt rund 7,5 Millionen Einwohnern sollen rund 1,4 Millionen nikotin- und 300000 alkoholabhängige Menschen leben.
• 600000 Personen sollen regelmässig Cannabis und rund
• 30000 regelmässig harte illegale Drogen konsumieren.
• Weitere 100000 Menschen sollen medikamentenabhängig sein.

Arbeitgeber können sich aber auch mit Süchten von Mitarbeitenden konfrontiert sehen, die nicht an Stoffe gebunden sind. Man denke beispielsweise an Verhaltenssüchte wie

• Spielsucht
• Arbeitssucht
• Fernsehsucht oder
• Kaufsucht

Insgesamt ist das wirtschaftliche Schädigungspotenzial enorm.

Arbeitgeber müssen Unfälle verhüten – der Grundsatz gilt zunächst bei den stoffgebundenen Süchten.

Der Gesetzgeber verlangt, dass dementsprechend alle «den gegebenen Verhältnissen angemessenen» Präventivmassnahmen getroffen werden (Art. 82 UVG, Unfallversicherungsgesetz). Die Einschätzung, wann jemand «sicherheitsrelevant beeinträchtigt» ist oder nicht, liegt im Ermessen des Arbeitgebers. Der Spielraum bestimmt sich im Wesentlichen nach dem Risikopotenzial der betroffenen Tätigkeit. Was zunächst als einfache Regel erscheint, entpuppt sich bei näherem Hinsehen als Wissenschaft für sich. Natürlich kann für Piloten und Baukranführer nicht dasselbe gelten wie für das Verkaufspersonal einer Bäckerei. Dagegen gibt es keine Grenzwerte, an denen sich Arbeitgeber orientieren könnten, auch nicht an dem vom Strassenverkehr bekannten Grenzwert von 0,5Promille bei Alkohol. Selbst das Arbeiten unter Drogeneinfluss gilt für sich genommen nicht als Argument für mangelnde Arbeitsplatzsicherheit. So hält Art.1 der Verordnung über die ärztliche Verschreibung von Heroin explizit fest, die heroingestützte Behandlung von schwer abhängigen Personen bezwecke die Erhaltung der Arbeitsfähigkeit und damit die Förderung der sozialen Integration. Und die Suva gibt in einer Broschüre Tipps, wie Mitarbeitende zu führen sind, die Methadon oder Heroin konsumieren. Damit ist auch gesagt, dass von der Kurzformel, Drogenkonsum rechtfertige ohne Weiteres eine fristlose Kündigung, grundsätzlich abzuraten ist.

Arbeitgebern, die beim Eingreifen zögern, droht aber das Unfallversicherungsgesetz mit Sanktionen.

Denn wer wissentlich angetrunkene oder sonst sicherheitsrelevant beeinträchtigte Mitarbeitende arbeiten lässt, macht sich strafbar (Art. 112 f. UVG). So finden sich Arbeitgeber letztendlich zwischen Hammer und Amboss. Es entsteht ein Bild, bei dem die Gesellschaft auf dem Rücken der Arbeitgeber einen Zielkonflikt zwischen Arbeitsplatzsicherheit, Integration von Suchtkranken und Datenschutz austrägt. Wie also schafft der Arbeitgeber den Spagat zwischen diesen widerstrebenden Interessen? Als Hilfestellung sei im Einzelfall folgendes Vorgehen empfohlen:

1. Sofortmassnahmen: Drängt sich aufgrund äusserer Anzeichen der Verdacht auf, ein Mitarbeitender gefährde die Arbeitsplatzsicherheit, muss der Arbeitgeber reagieren. Als Sofortmassnahme trifft er den Entscheid, den Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz zu belassen, ihm eine andere Arbeit zuzuweisen oder ihn nach Hause zu schicken. Dabei ist der Arbeitgeber gut beraten, nach seinem Ermessen lediglich die Arbeitsfähigkeit des betroffenen Mitarbeitenden in Frage zu stellen, sich aber nicht zu einer «Diagnose» hinreissen zu lassen. Schnell steht sonst der Vorwurf der Persönlichkeitsverletzung im Raum.
2. Gespräch: Als Nächstes empfiehlt sich ein Gespräch. Eventuell kann dabei eine freiwillige Vereinbarung getroffen werden, in der weitere Massnahmen geplant werden. Gestaltet sich das Gespräch schwierig, wäre auch ein Hinweis auf die Rechtslage denkbar, wonach sich Arbeitnehmer unter Strafdrohung nicht durch Alkohol oder andere berauschende Mittel in einen Zustand versetzen dürfen, in dem sie sich selbst oder andere Arbeitnehmer gefährden (Art.11 Abs.3 Verordnung über die Unfallverhütung). Weiter kann eine schriftliche Verwarnung ausgesprochen und für den Wiederholungsfall die Kündigung angedroht werden.
3. Arztbeizug: Bestreitet der Betroffene den Suchtmittelkonsum oder eine sicherheitsrelevante Beeinträchtigung seiner Arbeitsfähigkeit, können eine freiwillige Atemluftkontrolle (Alkohol) oder bei Verdacht auf Drogen andere Tests vorgeschlagen werden. Auf keinen Fall darf aber einseitig eine entsprechende Weisung erteilt werden, denn das wäre als Persönlichkeitsverletzung zu qualifizieren. Empfohlen wird der einvernehmliche Beizug eines Vertrauensarztes. Der betroffene Mitarbeitende kann den Datenfluss vom Arzt zum Arbeitgeber grundsätzlich über die Erklärung der Entbindung vom Arztgeheimnis dosieren. Dennoch darf sich der Arbeitgeber aus Datenschutzgründen vom Arzt nur solche Informationen geben lassen, die einen direkten Arbeitsplatzbezug aufweisen. Möglicherweise kann auf dieser Basis im Dreiecksverhältnis (Arzt, Arbeitnehmer, Arbeitgeber) ein gemeinsamer Massnahmenplan entwickelt werden, der dem Betroffenen den Arbeitsplatz erhält, beispielsweise, indem der Massnahmenplan in einer Vereinbarung verbindlich festgehalten wird.

Muss der Lohn fortgezahlt werden, wenn Mitarbeitende suchtbedingt krank werden?

Kommt es trotz Auffangmassnahmen zum Konflikt, sind längere Krankschreibung und Kündigung erfahrungsgemäss ein realistisches Szenario. Dabei ist zu beachten, dass die Krankschreibung der betroffenen Person einerseits Kündigungssperrfristen (Art. 336c OR) und andererseits eine Lohnfortzahlungspflicht auslöst (Art. 324a OR). Das Bundesgericht hatte einmal einen Fall zu beurteilen, bei dem eine Taggeldversicherung keine Taggelder für einen Arbeitnehmer ausrichten wollte, der infolge übermässigen Tabakkonsums arbeitsunfähig geworden war. Gemäss den allgemeinen Versicherungsbedingungen seien Krankheiten, die auf offensichtlich missbräuchliche Verwendung von Medikamenten und Drogen zurückzuführen seien, von der Versicherung ausgeschlossen, argumentierte das Versicherungsunternehmen. Das Bundesgericht entschied aber, auch wenn Tabak süchtig machen könne, gelte er «im täglichen Sprachgebrauch» nicht als Droge. Die Taggeldversicherung musste zahlen (BGE 116 II 189). Grundsätzlich ist der Lohn nur bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit fortzuzahlen (Art. 324a OR). Hier scheint die Rechtslage bei Suchtmittelabhängigkeit umstritten. Massgebende Arbeitsrechtler und manche Gerichte halten suchtbedingte Arbeitsunfähigkeit aber für unverschuldet, da Sucht rechtlich als Krankheit zu qualifizieren sei. Einzig die Verweigerung von ärztlichen oder therapeutischen Massnahmen könne ein Verschulden darstellen.

Auch Alkoholkonsum in der Freizeit darf verboten werden.

Gemäss Art.35 der Verordnung3 zum Arbeitsgesetz kann der Arbeitgeber den Genuss alkoholischer Getränke einschränken oder verbieten. Bei Tätigkeiten, die gänzliche Nüchternheit erfordern, dürfen Arbeitgeber zur Vermeidung von Restalkohol im Blut verlangen, dass während der Stunden vor Arbeitsbeginn und in den Arbeitspausen auf Alkoholkonsum zu verzichten ist. Es empfiehlt sich allerdings, solche Anordnungen nicht einfach als einseitige Weisungen zu erlassen, sondern sie im Arbeitsvertrag mit dem Mitarbeitenden zu vereinbaren. Gänzliche Abstinenz in der Freizeit kann dagegen nicht verlangt werden. Andererseits dürfen Arbeitgeber Mitarbeitende selbstverständlich nicht verpflichten, Alkohol zu konsumieren (Art. 6 Abs. 2bis Arbeitsgesetz) – zu denken wäre beispielsweise an Animierdamen in Nachtclubs.

Die SBB startete im April 2007 nach dem Basler Pharmakonzern einen neuen Versuch. Sie kündigte an, unter-40-jährige Zugbegleiter und Zugführer auf Schnellzügen müssten in Zukunft verdachtsunabhängig zum Urintest. Im Visier stand der Cannabiskonsum. Der Pressesprecher der SBB erklärte, das Personal müsse mit klarem Kopf zur Arbeit kommen. Die SBB akzeptiere den Konsum illegaler Drogen deshalb weder während noch ausserhalb der Arbeitszeit. Der Eidgenössische Datenschützer protestierte. Er empfahl, Grenzwerte einzuführen. Nur Daten von Mitarbeitenden, die diese Grenzwerte überschritten, dürften bearbeitet werden. Die SBB konterte, bei Drogentests seien Grenzwerte wenig praktikabel, weil die Auswirkungen auf die Fahrtauglichkeit im Einzelfall nicht nachzuweisen seien. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte gestand zwar zu, dass aus Gründen der Verkehrssicherheit sowohl Alkoholtests als auch die Kontrolle von anderen Drogen dringend geboten seien. Aber die gesetzlichen Grundlagen würden derzeit nicht ausreichen. Der Fall ist noch hängig. Anzumerken bleibt, dass die weit verbreitete Meinung, der Cannabiskonsum werde in der Schweiz toleriert, nicht zutrifft. Vielmehr bleibt der Konsum ebenso wie Handel und Besitz von Cannabis strafbar (Art.1 und 19a Betäubungsmittelgesetz).

Verhaltenssüchte wie etwa Spielsucht oder der Konsum von pornographischen Angeboten werden teilweise im Internet am Arbeitsplatz ausgelebt.

Internetseiten können zwar durch Softwarelösungen gezielt herausgefiltert und unzugänglich gemacht werden, doch Arbeitgeber sehen sich zusehends motiviert, die Verwendung des Internets zudem überwachen zu wollen. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte führt unter www.edoeb.admin.ch verschiedene Publikationen auf, die entsprechende Überwachungsmassnahmen im Detail regeln. Im Zentrum der Überlegungen stehen dabei auch eine konkrete Verdachtslage sowie die Vorinformation der Arbeitnehmer durch ein Überwachungsreglement.

Insgesamt ist die Bilanz zu ziehen, dass eine griffige Suchtprävention und damit die Sicherheit am Arbeitsplatz durch den Datenschutz nicht gefördert wird.

Der datenschutzrechtliche Ansatz erscheint Nichtjuristen akademisch und schwer nachvollziehbar. Arbeitgeber sehen sich deshalb in vielen Fällen faktisch gezwungen, zunächst den einzelnen, konkreten Verdachtsfall abzuwarten, um dann Schadensbegrenzung zu betreiben. Selbst an diesem Punkt laufen sie Gefahr, in der Zusammenarbeit mit beigezogenen Ärzten durch ein Übermass an wechselseitigem Informationsfluss wiederum Datenschutzrecht zu verletzen. Dieser Befund ist aus arbeitsrechtlicher Sicht umso unbefriedigender, als nicht einmal das explizite Einverständnis des Arbeitnehmers den Arbeitgeber zu entschuldigen vermöchte (Art. 328b OR). Es bleibt für die Zukunft auf eine Praxis der Gerichte oder auf Gesetzesrevisionen zu hoffen, die das datenschutzrechtliche Korsett etwas zu lockern vermögen. Als Ziel wäre anzustreben, dass wenigstens die Einhaltung des Konsumverbots für ohnehin verbotene illegale Drogen auch am Arbeitsplatz durch vertraglich vereinbarte Tests durchgesetzt werden könnte – unabhängig vom Nachweis der Sicherheitsrelevanz im Einzelfall.

Der ehemalige Armeechef Roland Nef gab sich als Saubermann aus, Karl-Theodor zu Guttenberg hatte einen Doktortitel – dann kam heraus, dass Dreck am Stecken klebte, und es war Schluss mit dem Job. Ein Alptraum auch für Firmen und fürs HR. Zum Glück einer, der für die wenigsten Unternehmen in dieser Dimension Realität wird. Im Bewerbungsprozess geht es meist «nur» um kleine Vergehen (ein Beitrag von: HR Today, Franziska Meier).

Nicht schlecht gestaunt hat Richard Meyer, Head Human Resources der V-Zug AG, als sich ein ehemaliger Mitarbeiter wieder bei ihm bewarb. Diesem Mann war einige Jahre zuvor gekündigt worden, und Richard Meyer hatte damals das Zeugnis unterschrieben. Die Bewerbung, die nun auf seinem Pult lag, enthielt ebendieses Zeugnis, allerdings mit verändertem – verbessertem – Inhalt.

Eine derart dreiste Vorgehensweise ist selten. Eine Umfrage der Zürcher Gesellschaft für Personal-Management ZGP im Jahr 2006 hat ergeben, dass Fälschungen von CVs (wie etwa die Angabe falscher Arbeitgeber, falscher Funktionsbezeichnungen oder nicht vorhandener Ausbildungsabschlüsse) für die meisten der Befragten «selten» (57,7 Prozent) und «nie» (31,6 Prozent) Thema waren. Dies im Gegensatz zum Schummeln: 47,2 Prozent der Befragten hielten «gelegentlich» frisierte oder geschönte CVs in den Händen, bei 7 Prozent war dies «häufig» der Fall.

Schmaler Grat zwischen Schummelei und Eigenmarketing

Das hat sich nicht geändert. Schummeln und Schönfärben sind nach wie vor regelmässig anzutreffen. Die Klassiker:

• die dreimonatige Südamerikareise verwandelt sich in einen Sprachkurs;
• die Lücke im Lebenslauf aufgrund von Arbeitslosigkeit wird mit Inhalt gefüllt und als Selbständigkeit, Hausbauzeit, als Time-out zwischen zwei anspruchsvollen Stellen oder als Pflegetätigkeit innerhalb der Familie deklariert;
• Sprach- und IT-Kenntnisse sehen besser aus als in Realität;
• der eigene Anteil an einem Projekt oder an einer Umsatzsteigerung wächst über den effektiven Anteil hinaus;
• und der Lohn beim bisherigen Arbeitgeber ist eine Fantasiezahl.

Manchmal ist es nicht einmal Schummelei, sondern «Eigenmarketing»: Bruno Pfenninger, Personalleiter bei Georg Fischer Piping Systems, ist zum Beispiel aufgefallen, «dass ältere Bewerbende ihr Alter oftmals ganz am Schluss ihres CV aufführen – wenn überhaupt.» Oder – ebenfalls ein Klassiker – dass Ausbildungen angegeben, aber keine entsprechenden Zeugnisse beigelegt werden. Fragt man nach, so stellt sich laut Pfenninger oft heraus, «dass die Abschlussprüfung nicht bestanden wurde».

Nachfragen ist in solchen Fällen die eine Möglichkeit. Die andere ist, solche unvollständigen Bewerbungsunterlagen gar nicht erst in Betracht zu ziehen, wie dies etwa bei den Parlamentsdiensten des Bundes praktiziert wird: «Solche Bewerbungen haben von Beginn weg keine Chancen, in die engere Wahl zu kommen», sagt Therese Sägesser-Meyer, Leiterin Personaldienst der Parlamentsdienste.

Regelrechter Betrug beziehungsweise das Fälschen von Dokumenten kommt selten vor.

Vier der sechs von HR Today befragten Personen aus dem HR-Bereich haben diesen Fall noch nie (bewusst) erlebt. Nur Richard Meyer – die eingangs erwähnte Geschichte – und Marlène Honegger, Leiterin Direktion Personelles beim Migros-Genossenschafts-Bund, kennen einzelne Fälle aus eigener Erfahrung. «Ein Bewerber hatte im CV eine für die fragliche Stelle notwendige Ausbildung angegeben», sagt Marlène Honegger. «Während der Probezeit zeigte sich dann aber, dass er diese nicht hatte, seine Funktion nicht ausüben konnte. Wir mussten dem Mitarbeiter leider kündigen.»

Schmaler Grat zwischen Schummelei und Eigenmarketing

Um sich gegen Schummelei und Betrug zu schützen, kann man, neben den üblichen Methoden und Vorgehensweisen, folgende Punkte berücksichtigen:

• «Bereits bei der Ausschreibung sollten ganz klare Anforderungskriterien aufgestellt werden», sagt Barbara Moser, Partnerin beim Executive Search Unternehmen momaSwiss-Team GmbH. «Je unklarer diese Anforderungen formuliert sind, desto schwieriger ist die Überprüfung.»

• Referenzen gehören zum Tagesgeschäft. Doch Achtung: «Referenzen werden oft erst eingeholt, wenn man von einer Person das Gefühl hat, sie sei die richtige für diese Stelle», sagt Armin Haas, Berater für People Management, Strategie und Leadership sowie ZGP-Vorstand. Man wolle zu diesem Zeitpunkt nichts Schlechtes mehr über diese Person hören. «Und stellt entsprechend nur noch unkritische Fragen.»

• Standards, die früher nur bei Polizei und Securitas eine Rolle spielten, bürgern sich je länger, je mehr auch in anderen Branchen ein: «Das Leumundszeugnis und der Strafregisterauszug sind heute auch bei Firmen im regulatorischen Umfeld Standard», so Armin Haas, «zum Beispiel bei Banken und Wirtschaftsprüfungsunternehmen.» Auch ein Background Screening könne ein Thema sein. Ähnlich tönt es beim Bund: «Für die Besetzung gewisser Funktionen lassen wir durch die Fachstelle eine offizielle Personensicherheitsprüfung durchführen», so Therese Sägesser-Meyer.

• Sollen einzelne Eigenschaften wie Integrität oder Loyalität vertieft geprüft werden, so kann dies ganz gezielt in einem Assessment geschehen oder auch während eines dritten Vorstellungsgesprächs: «Wenn eine Unsicherheit besteht, lade ich den Kandidaten lieber nochmals ein und formuliere meine Fragen der ersten und zweiten Runde nochmals anders», sagt Marlène Honegger.

• Bei der V-Zug kann zum Bewerbungsprozess auch ein Mittag- oder Nachtessen gehören. Oder das Team wird zu einem Interview beigezogen. Und schliesslich macht Richard Meyer auch gute Erfahrungen mit einer Graphologin: «Eine interne Untersuchung mit sieben eigenen Talenten hat ergeben, dass sich sechs in der graphologischen Auswertung besser getroffen sahen als durch strukturierte Tests.»

Dass daneben Menschenkenntnis und die Intuition eine immens wichtige Rolle spielen, wird immer wieder betont. Richard Meyer:

«Wenn man ein seltsames Bauchgefühl hat und nicht darauf hört, dann läuft es in neun von zehn Fällen nicht gut. – Wobei es sich natürlich nicht nur um Schummelei handeln muss.»

Hellhörig kann ein Detail machen: «die nonverbale Kommunikation oder die Art, wie einem jemand bei der Begrüssung gegenübertritt», so Barbara Moser. «Oder auch ein Stocken oder zu viele ‹Ähs› bei einer heiklen Frage, etwa bezüglich Trennungsgründen bei der letzten Stelle.»

Seriöse Abklärung ja, Verhör nein

Begünstigt die Möglichkeit der digitalen Bewerbung Betrug? Theoretisch ja, Fälschungen sind mit digitalen Unterlagen leichter. Marlène Honegger etwa erhielt vor Jahren ein gefälschtes Zeugnis im PDF-Format. Auf die Schliche kam sie der Kandidatin wegen stilistischer Unterschiede innerhalb des Zeugnistextes.

Dennoch, praktisch lässt es sich schwierig abschätzen, ob Fälschungen aufgrund der neuen elektronischen Möglichkeiten zugenommen haben.

«Die Frage ist, ob die Schwelle zum Fälschen tiefer liegt, wenn man ein Dokument elektronisch verschickt», sagt Armin Haas und verweist auf eine Untersuchung, bei der sich zeigte, dass Menschen eher bereit waren, ein Badge-Zeiterfassungssystem zu täuschen (zum Beispiel in der Pause «vergessen» auszustempeln), als Zahlen zu fälschen, wenn sie ihre Arbeitszeiten manuell erfassen mussten.

«Je härter der Arbeitsmarkt, desto grösser die Versuchung zu schummeln», ist die Vermutung von Marlène Honegger. Zurzeit dürfte es also an der Mogelfront wieder etwas entspannter als auch schon zu- und hergehen.

Was schliesslich auch nicht vergessen gehen sollte: «In der Schweiz sind viele Leute grausam ehrlich, manchmal fast zu ehrlich, und stellen ihren Beitrag als zu bescheiden dar», sagt Armin Haas. Auch Bruno Pfenninger sieht lieber das Positive und hält es mit Jean-Jacques Rousseaus «Der Mensch ist von Natur aus gut». Was das für den Bewerbungsprozess heisst? Man solle den Hintergrund eines potenziellen Kandidaten seriös abklären, diesen aber nicht einem Verhör unterziehen, so Barbara Moser: «Wichtig ist die Begegnung auf Augenhöhe – denn alle guten Leute auf der Suche haben bereits ein oder zwei Angebote.»

Das sogenannte Feriengeld löst zwischen Personaldienstleistern und Temporärmitarbeitenden immer wieder Dispute aus. Dabei ist es so einfach diese zu vermeiden.

Temporärmitarbeitende werden an Einsatzbetriebe vermittelt. Der Personaldienstleister schliesst somit mit dem temporären Mitarbeiter einen Arbeitsvertrag ab. Daher ist der Personaldienstleister auch der Arbeitgeber des Temporärmitarbeiters und nicht der Einsatzbetrieb. Deshalb muss auch der Personaldienstleister sämtlichen Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitnehmer nachkommen.

Bei einem temporären Einsatzvertrag sind die Ferien im Stundenlohn wie folgt einberechnet:

• 8.33% = 4 Wochen Ferien
• 10.63% = 5 Wochen Ferien
• 13.04% = 6 Wochen Ferien

Nach Arbeitsrecht sind mindestens 4 Ferien Wochen gesetzlich vorgeschrieben. Je nach Branche und Gesamtarbeitsvertrag kann das auch mehr sein. Auch in Sachen Arbeitsstunden pro Woche gibt es immer wieder ein Durcheinander. Nachfolgend noch eine Aufstellung:

• 174 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 40-Stunden Woche
• 178 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 41-Stunden Woche
• 182 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 42-Stunden Woche
• 186 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 43-Stunden Woche
• 190 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 44-Stunden Woche

Nun wie geht das mit dem Feriengeld?

• Personaldienstleister sind aus gesetzlichen Gründen dazu verpflichtet das Feriengeld nicht monatlich auszahlen zu dürfen. Sie müssen das Guthaben zurückbehalten, verwalten und auf der Lohnabrechnung klar betragsmässig ausweisen
• Das Feriengeld wird dann ausbezahlt, wenn der Temporärmitarbeitende wirklich a)  in die Ferien geht, b) der Einsatz fertig ist – ohne dass ein weiterer folgt- oder c) das Jahr zu Ende geht und Restguthaben fällig werden

Wichtig ist, dass der Personaldienstleister über eine branchenübliche Abrechnungssoftware verfügt (PC-Job, Soprop, Realisator usw.), um die Lohnabrechnungen auch regelkonform zu erstellen. Gute Personaldienstleister verfügen über solche Hilfsmittel und sind auch in Sachen Feriengeld transparent und offen. Sollte das nicht der Fall sein, dann ist es Zeit, den Personaldienstleister nach Auszahlung des Guthabens zu wechseln. Ein gute Partnerschaft besteht immer aus zwei Parteien.

Per 1. Januar 2011 ersetzte eine neue, gesamt-schweizerisch geltende Zivilprozessordnung die alten kantonalen Verfahrensvorschriften. Die neuen Regeln weichen teilweise einschneidend vom bisher gewohnten Prozessieren ab (ein Beitrag von Heinz Heller, HR Today).

Schlichtungsverfahren: Im Kanton Zürich wurden Klagen an den Arbeitsgerichten bislang ohne vorgängige «Sühnverhandlung» eingeleitet. Neu ist auch bei arbeitsrechtlichen Klagen zunächst ein Schlichtungsverfahren durchzuführen – im Kanton Zürich beim Friedensrichter:

• Persönliches Erscheinen:

Dabei müssen die Parteien persönlich erscheinen. Sie können sich aber durch einen Anwalt begleiten lassen. Juristische Personen sollten eine leitende Person entsenden, welche über die Streitsache orientiert und schriftlich ermächtigt ist, einen Vergleich abzuschliessen. So können Streitfälle vor Ort abschliessend gelöst werden. Müssen dagegen Widerrufsfristen zwecks Rücksprache mit der Arbeitgeberin vorgesehen werden, gefährdet dies den Vergleich. Bei Vergleichsverhandlungen sollte man zudem darauf achten, ökonomische Überlegungen im Zweifelsfall über Emotionen zu stellen.

• Protokollierung:

Das Gesetz sieht keine Protokollierung der Parteiaussagen im Schlichtungsverfahren vor. Im Kanton Zürich sind die Friedensrichter ausdrücklich angewiesen, Notizen von Aussagen der Parteien nur als Gedankenstützen niederzuschreiben und später zu vernichten. Werden in der Schlichtungsverhandlung also beweisrelevante Aussagen getroffen, können sich die Parteien später nicht auf ein Pro­tokoll berufen. Dies scheint ein gewichtiger Nachteil. Die Gerichtspraxis wird zeigen, wie weit Mitglieder der Schlichtungsbehörden später im Hauptprozess als Zeugen angerufen werden können – und wie weit sie sich dann noch zu erinnern vermögen. Fraglich auch, ob es helfen könnte, eigene Aktennotizen über das Schlichtungsverfahren zu ver­fassen.

• Klagebewilligung:

Kommt im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustande, wird der Klägerschaft die Klagebewilligung ausgestellt. Jetzt kann die Klage beim sachlich zuständigen Gericht eingereicht werden.

• Sachliche Zuständigkeit:

Dr. iur. Heinz Heller

Die sachliche Zuständigkeit bleibt nach wie vor Sache der Kantone. In Kantonen, in denen spezialisierte Arbeitsgerichte vorgesehen sind, profitieren die Parteien von der hohen Fachkompetenz der Richter. Im Kanton Zürich standen bisher nur in den Städten Zürich und Winterthur Arbeitsgerichte zur Verfügung, deren Urteile allerdings in der Fachwelt hohe Ausstrahlungskraft genossen. Neu sind im Kanton Zürich für den ganzen Kanton Arbeitsgerichte vorgesehen, denen (bei Streitwerten über 30’000 Franken) Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter als Beisitzer angehören. Sobald die Klage eingereicht ist, bleibt das Prozessieren für Streitwerte bis 30’000 Franken (wie bisher) einfacher, während die Prozessführung für höhere Streitwerte hohe Anforderungen stellt.

• Streitwert bis 30’000 Franken:

Nach Klageeinreichung gelten im Arbeitsrecht für Streitwerte bis 30’000 Franken besondere Verfahrenserleichterungen, die das Prozessieren vereinfachen.

• Vereinfachtes Verfahren:

Der Gesetzgeber beabsichtigte, mit einem vereinfachten Verfahren Regeln aufzustellen, die die Prozessführung «laientauglich» gestalten, also Anwaltskosten ersparen. So ist das Verfahren beispielsweise vorherrschend mündlich. Weiter soll das Gericht den Parteien aktiv helfen und «durch entsprechende Fragen darauf hin[wirken], dass die Parteien ungenügende Angaben zum Sachverhalt ergänzen und die Beweismittel bezeichnen» (Art. 247 ZPO).

• Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen:

Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und erhebt auch die Beweise von Amtes wegen. Die Richter sind also weder an die Tatsachenbehauptungen der Parteien noch an deren Beweisanträge gebunden. Die Parteien dürfen sich aber nicht darauf verlassen, sie könnten sich zurücklehnen und alle Arbeit dem Gericht überlassen. Denn die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht und die Richter sind nicht verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus auszuforschen.

• Noven:

Im Zivilprozess stehen jeder Partei grundsätzlich zwei (mündliche oder schriftliche) Vorträge zu, um ihren Standpunkt darzulegen. Danach wird das Gericht sogenannte «Noven» – also neue Tatsachen und Beweismittel – nur noch berücksichtigen, sofern diese erst nach Abschluss der Parteivorträge entstanden sind. Weil aber das Gericht den Sachverhalt im Arbeitsprozess bis 30?000 Franken von Amtes wegen abklärt, sind hier Noven auch noch nach Abschluss der Parteivorträge zulässig – Vergessenes kann also grundsätzlich nachgetragen werden. Besser scheint allerdings, sorgfältig zu prozessieren und alle Argumente frühzeitig aufzuarbeiten und darzulegen.

• Kostenloses Verfahren:

Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten bis 30’000 Franken werden keine Gerichtskosten in Rechnung gestellt und es sollte entsprechend auch kein Kostenvorschuss erhoben werden.

• Streitwerte über 30’000 Franken:

Streitwerte über 30’000 Franken werden im ordentlichen Verfahren geführt.

• Bezeichnung der Beweismittel:

Dabei steht der Klägerin mit der Klagebegründung der erste, dem Beklagten der letzte (vierte) Parteivortrag zu. Nach Abschluss der Partei­vorträge konnten die Parteien im Kanton Zürich bislang in Ruhe ihre Beweispflicht prüfen. Erst später, in einem separaten Beweisverfahren, mussten sie sich aus dem Arsenal ihrer Beweismittel auf die gewünschte Auswahl festlegen. Mit der neuen Zivilprozessordnung müssen die Beweismittel bereits mit dem zweiten Parteivortrag abschliessend bezeichnet werden. Den Parteien steht also keine Zeit zur Verfügung, die gegenseitigen Vorträge in Ruhe zu verarbeiten und erst dann das Beweisverfahren und die Bezeichnung der Beweismittel vorzubereiten. Diese Regelung stellt erhöhte Anforderungen an das taktische Verhalten der Parteien. Sie sollten sich bereits früh in die gegnerische Prozessposition eindenken. So muss etwa die Klägerin ihre Beweismittel spätestens in ihrem zweiten Vortrag anführen, noch bevor sie den zweiten Vortrag des Beklagten kennt – der ja den letzten Vortrag hält. Die Klägerin sollte also mögliche Standpunkte des Beklagten in seinem zweiten Vortrag gedanklich vorwegnehmen. Ruft die Klägerin beispielsweise einen Zeugen an, den dann auch der Beklagte in seinem zweiten Vortrag anruft, fragt sich, ob die Klägerin möglicherweise den falschen Zeugen angerufen und damit ungewollt Schwachpunkte ihrer eigenen Position offengelegt hat. Gerade in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten stellt sich diese Problematik nicht selten, da naheliegenderweise häufig auf Zeugenaussagen von Mitarbeitenden der Arbeitgeberin abzustellen ist. Schon im Mittel­alter scherzte man über solche Zeugen: «Wes Brot ich ess, des Lied ich sing.»

• Kostenvorschuss:

Im Kanton Zürich wurden die Kosten des Verfahrens bislang erst nach Abschluss des Prozesses von der unterliegenden Partei bezogen. Nach neuer Zivilprozessordnung kann das Gericht nach Klageeinreichung von der Klägerin einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Gewinnt die Klägerin den Prozess, muss ihr der Beklagte zwar diesen Vorschuss rückerstatten. Aber wenn der Beklagte nicht zahlen kann, bleibt die Klägerin auf ihren Kosten sitzen. Manche befürchten, diese Bestimmung sehe ein Prozessieren nur noch für Reiche vor. Arbeitsrechtlich dürfte sich die Vorschusspflicht eher selten zu Lasten klagender Arbeitnehmender richten, da durchschnittliche Arbeitgebende über mehr finanzielle Mittel verfügen dürften als durchschnittliche Arbeitnehmende. Die Frage nach der Bonität kann sich aber stellen, wenn Arbeitgebende gegen Arbeitnehmende klagen, was bekanntlich seltener vorkommt.

• Praxistipp:

Die Streitwertgrenze von 30’000 Franken erweist sich demnach als entscheidende Weiche für leichteres oder erschwerteres Prozessieren. Da ist es gut zu wissen: Man kann die Höhe des Streitwerts und damit die Verfahrensart und das Kostenrisiko beeinflussen, indem eine Forderung vorerst nur teilweise und unter 30’000 Franken eingeklagt wird. Dies ist zulässig und gilt nicht als Rechtsumgehung.

In der Schweizerischen Bundesverfassung ist das Prinzip der Gleichstellung von Frau und Mann seit 1981 verankert: „Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.“

Eine klare Ansage, die aber anscheinend in zahlreichen Unternehmungen nicht verstanden worden ist, denn vor 19 Jahren kam es, weiterhin ungerechtfertigten Lohndifferenzen wegen, zum nationalen Frauenstreik. Und wo stehen viele Frauen heute, 2011? Sie verdienen in der Privatwirtschaft, gemäss der neusten Lohnstrukturerhebung, noch immer rund 19 Prozent weniger als Männer.

Die Basler Gesellschaft für Personal-Management bietet am 18. August 2011 im Teufelhof einen interessanten Vortrag betreffend der Lohngleichheit, die zwar in der Bundesverfassung verankert ist, aber in der Praxis nach wie vor nicht respektiert wird.  Die Anmeldefrist läuft am 16. August 2011 ab. Falls Sie interessiert sind, dann geht es mit diesem LINK gleich zur Anmeldung.

Bleibt ein Angestellter seinem Arbeitsplatz unentschuldigt fern, kann die Arbeitgeberin nicht von einer fristlosen Vertragsauflösung ausgehen. Hier erfahren Sie, was in einem solchen Fall zu tun ist (ein Beitrag von: Gregor Ruh, HR Today)

Fristloses Verlassen der Arbeitsstelle im Sinne von Art. 337d OR setzt voraus, dass der Arbeitnehmer trotz laufenden Arbeitsverhältnisses die weitere Erbringung seiner Arbeitsleistung bewusst, absichtlich und endgültig verweigert. Der Arbeitgeber ist dabei häufig vor ein Informationsproblem gestellt: Teilt der Mitarbeiter nicht ausdrücklich mit, dass er die Stelle endgültig und dauerhaft verlässt, muss der Arbeitgeber davon ausgehen, er sei unverschuldet wegen Krankheit oder Unfall der Arbeit ferngeblieben.

Verlässt der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle und begründet dies mit einer Krankheit, kann der Arbeitgeber nicht einfach die Kündigung aussprechen. Auch dann nicht, wenn Zweifel daran bestehen, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank ist, und auch dann nicht, wenn dieser seine Behauptung nicht mit einem Arztzeugnis belegt.

Vielmehr hat der Arbeitgeber den Mitarbeiter zur Wiederaufnahme der Arbeit anzuhalten oder muss von ihm ein Arztzeugnis verlangen, es sei denn, aufgrund der gesamten Umstände erscheine dies von vornherein als sinnlos

• etwa wenn der Mitarbeiter verreist,
• eine andere Tätigkeit aufnimmt oder
• sich schon vermehrt als renitent gezeigt hat

Reicht der Arbeitnehmer ein Arztzeugnis ein, ist nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht davon auszugehen, er wolle die Arbeitsstelle fristlos verlassen. Hegt der Arbeitgeber Zweifel an der Richtigkeit des Arztzeugnisses, kann er verlangen, dass dessen Richtigkeit von einem Vertrauensarzt überprüft wird.

Falsches Arztzeugnis beweist noch keine Absicht des Arbeitnehmers

elbst wenn mittels vertrauensärztlicher Untersuchung der Nachweis gelingt, dass der Arbeitnehmer entgegen den Angaben im Arztzeugnis tatsächlich seiner Arbeit ganz oder teilweise hätte nachkommen können, so müsste der Arbeitgeber zusätzlich den Nachweis erbringen, dass sich der Arbeitnehmer dessen bewusst war. Nur wenn der Arbeitnehmer bewusst ein unzutreffendes Arztzeugnis als Vorwand benutzt hätte, stellt sich die Frage, ob das Verhalten allenfalls als fristloses Verlassen der Arbeitsstelle zu qualifizieren wäre. Soweit dieser Nachweis nicht gelingt, kann der Arbeitgeber das Fernbleiben von der Arbeit nicht als Verlassen der Arbeitsstelle qualifizieren. Glaubt der Arbeitnehmer, sein eingereichtes Arztzeugnis treffe zu, so läge ein allfälliger Fehler beim Hausarzt. Selbst wenn sich das Zeugnis des Hausarztes als objektiv falsch erwiese, wäre damit der Nachweis, dass dies dem Arbeitnehmer bewusst oder gar von ihm beabsichtigt war, nicht erbracht.

Für die eine Arbeitsstelle arbeitsunfähig, für die andere nicht

Zudem ist Folgendes zu beachten: Wenn ein Arzt einem Patienten zuhanden des Arbeitgebers eine volle Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, bezieht sich dies auf die vom Arbeitnehmer an dieser Arbeitsstelle zu verrichtende Tätigkeit. Geht der Arbeitnehmer mehreren Beschäftigungen nach, ist sehr wohl denkbar, dass er für die an der einen Arbeitsstelle zu verrichtenden Tätigkeiten 100 Prozent arbeitsunfähig ist, während seine Tätigkeit an der anderen Arbeitsstelle nicht in gleichem Masse beeinträchtigt wird. Zwar kann bisweilen aus dem Verhalten des Arbeitnehmers auf sein Wissen geschlossen werden, dass er arbeitsfähig ist (zum Beispiel wenn jemand wegen Knieschmerzen arbeitsunfähig geschrieben ist und trotzdem ein Dach repariert). Dies setzt aber voraus, dass sich die Fähigkeit, die an der Arbeitsstelle zu verrichtende Arbeit auszuführen, aus der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit ableiten lässt. (Bundesgericht vom 12. Mai 2009, in JAR 2010, S. 301)

Fazit – und was beim fristlosen Verlassen der Arbeitsstelle zu tun ist

Dieser Entscheid des Bundesgerichts verdeutlicht, dass eine unentschuldigte Absenz ohne vorgängige Verwarnung und Arbeitsaufforderung nicht als fristlose Vertragsauflösung durch den Arbeitnehmer betrachtet werden kann.

Der Arbeitgeber darf grundsätzlich erst bei einer trotz Verwarnung andauernden Verweigerung der Arbeitsleistung von einem bewussten, absichtlichen und endgültigen Vertragsbruch ausgehen.

Der Arbeitgeber hat aber das Recht, ein ärztliches Attest durch eine vertrauensärztliche Untersuchung überprüfen zu lassen, und der Arbeitnehmer hat eine solche Kontrollmassnahme zu befolgen. Es liegt jedoch beim Arbeitgeber zu beweisen, dass sich der Arbeitnehmer seiner Arbeitsfähigkeit bewusst war, wenn die vertrauensärztlichen Feststellungen entgegen dem hausärztlichen Attest eine Arbeitsfähigkeit ergeben. Zudem betrifft eine attestierte Arbeitsunfähigkeit die beim Arbeitgeber zu leistende Arbeit und schliesst nicht zwangsläufig andere Erwerbstätigkeiten aus.

Verlässt der Arbeitnehmer die Stelle aber tatsächlich ohne wichtigen Grund fristlos, kann der Arbeitgeber eine Rechtsverletzungsbusse in Höhe von einem Viertel des Monatslohnes sowie Ersatz weiteren Schadens verlangen (OR 337d Abs. 1). Das Unternehmen kann den Viertel mit dem Lohn verrechnen. Fällt diese Möglichkeit weg, muss es innerhalb von 30 Tagen seit dem unberechtigten Verlassen der Stelle durch Klage oder Betreibung seine Ansprüche gegen den Arbeitnehmer geltend machen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens wäre einzuklagen, zu beziffern und zu beweisen.

Verlässt ein Mitarbeiter mit Kundenkontakt seinen Arbeitgeber, will er meist seine bisher betreuten Kunden mitnehmen. Laut Treuepflicht darf er keine Abwerbungshandlungen vornehmen. Wann aber gilt eine Handlung als abwerbend? Seine Kunden neutral über den Austritt informieren darf er. Hier aber beginnt die Grauzone bereits, denn was ist schon neutral? (Ein Beitrag von: Karin Bürgi, HR Today)

Aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht folgt, dass Abwerbungshandlungen während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses einen unzulässigen Treuebruch darstellen. Schwierigkeiten bereitet in der Praxis aber oft die Frage, wann denn überhaupt eine rechtlich relevante Abwerbungshandlung vorliegt. Dies gilt umso mehr, als nach heutiger Rechtsauffassung die blosse Vorbereitung einer konkurrenzierenden Tätigkeit für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses als zulässig erachtet wird.

Treuwidrig ist sicher ein Kundenkontakt des Arbeitnehmers, der direkt darauf abzielt, den Kunden für sich selber oder zugunsten des neuen Arbeitgebers abzuwerben. Dies kann dadurch geschehen, dass der Arbeitnehmer die Dienstleistungen oder Produkte seines zukünftigen Arbeitgebers anpreist. Eine so direkte Vorgehensweise wird jedoch, zumindest solange das Arbeitsverhältnis noch andauert, eher die Ausnahme sein. Oft ist dies auch gar nicht erforderlich, da es häufig bereits genügt, wenn der Arbeitnehmer seinen Kunden den bevorstehenden Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber mitteilt.

Auch wenn die Kontaktaufnahme mit dem Kunden als solche noch keine Verletzung der Treuepflicht darstellt, hat sich der Arbeitnehmer dabei aber zurückzuhalten. Er hat sich auf die möglichst neutrale Mitteilung seines Austritts zu beschränken. Bereits die Nennung des neuen Arbeitgebers kann heikel sein. Dies jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer von sich aus den Kontakt sucht, er den Kunden also aktiv kontaktiert. Hakt der Kunde dagegen aus eigener Initiative nach, nachdem ihm der Arbeitnehmer seinen Weggang mitgeteilt hat, ist davon auszugehen, dass die Nennung des neuen Arbeitgebers zulässig ist. Auf jeden Fall hat sich der Arbeitnehmer auf den von ihm selber persönlich betreuten Kundenkreis zu beschränken. Eine systematische Information sämtlicher Kunden des bisherigen Arbeitgebers, also auch solcher, mit denen der Arbeitnehmer persönlich nichts zu tun hat, müsste als Verletzung der Treuepflicht gewertet werden.

Kunden aktiv abwerben – erlaubt. Kundenlisten mitnehmen – verboten.

Grundsätzlich endet die Treuepflicht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine Ausnahme besteht in der über die Vertragsbeendigung hinaus geltenden gesetzlichen Geheimhaltungspflicht des Arbeitnehmers. Danach unterstehen geheim zu haltende Tatsachen, zu denen in der Regel Kundenkenntnisse des Arbeitnehmers gehören, auch nach Vertragsbeendigung noch so weit einer Geheimhaltungspflicht, als dies zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist.

Strittig ist, ob die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht dem Arbeitnehmer nicht nur die Mitteilung geheimnisgeschützter Kundendaten an Dritte, insbesondere den neuen Arbeitgeber, sondern auch deren eigene Verwertung (zum Beispiel im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit) verbietet. In neuerer Zeit wird die Meinung vertreten, dass nachvertraglich nur noch ein sogenanntes Mitteilungsverbot gelten soll, während dem Arbeitnehmer die eigene Verwertung der geheimen Kenntnisse gestattet sei.

Dem ausgeschiedenen Mitarbeiter soll somit generell erlaubt sein, seine Kundenkenntnisse nach einem Stellenwechsel für sich selbst zu verwerten, das heisst die bisherigen Kunden anzugehen und aktiv abzuwerben. Dabei ist es dem Arbeitnehmer aber nicht erlaubt, Kundenlisten oder sonstige Unterlagen mit entsprechenden Angaben mitzunehmen. Er muss die ihm noch im Gedächtnis präsenten Kundendaten selbst rekonstruieren.

Steht die Offenbarung von Kenntnissen des Arbeitsnehmers über Kunden des früheren Arbeitgebers an Dritte in Frage, wird jeweils im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen sein, inwieweit die Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Mitteilungsverbot rechtfertigt. In vielen Fällen wird der Fortbestand des Mitteilungsverbots zumindest für eine begrenzte Zeit nach Vertragsbeendigung zu bejahen sein. Offenbart der Arbeitnehmer seine Kundenkenntnisse dem neuen Arbeitgeber, kann zudem auch der Straftatbestand der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses erfüllt sein. Treten besondere Umstände hinzu, kann eine Abwerbungshandlung weiter auch unlauter im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb sein, so beispielsweise bei der Verwendung von dem alten Arbeitgeber gehörenden Kundenlisten oder der Verleitung der Kunden zum Vertragsbruch gegenüber dem früheren Arbeitgeber.

Firma kann sich durch vertragliche Abwerbeverbote schützen

Will der Arbeitgeber Abwerbungen durch ausgeschiedene Mitarbeiter verhindern, muss er besondere, über das Vertragsende hinaus geltende vertragliche Vereinbarungen treffen. So kann er schriftlich ein (nachvertragliches) Konkurrenzverbot, ein Abwerbeverbot oder eine vertragliche Erweiterung der nachvertraglichen Geheimhaltungspflicht vereinbaren. Für die beiden letztgenannten Vereinbarungen wird jeweils zu prüfen sein, ob sie in ihrer Wirkung nicht einem Konkurrenzverbot gleichkommen und deshalb die entsprechenden gesetzlichen Schutzbestimmungen greifen.

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Ist ein Kind erkrankt, sieht das Arbeitsgesetz vor, dass zur Betreuung ein Elternteil für begrenzte Zeit zu Hause bleiben kann. Was aber gilt, wenn das geliebte Haustier eines Arbeitnehmers dringend zum Tierarzt muss? Hat dann der Arbeitgeber die dafür benötigte Freizeit ebenfalls zu gewähren? (Ein Beitrag von: Esther Geisser, HR Today)

Tiere werden im Schweizer Recht seit April 2003 nicht mehr als Sachen qualifiziert. Das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB) wurde hierzu um einen entsprechenden Artikel ergänzt: Der neue Art. 641a ZGB bestimmt, dass Tiere nun nicht mehr als Sachen gelten, dass jedoch die Vorschriften des Sachenrechts weiterhin auch für Tiere anwendbar sind, soweit keine besonderen Regelungen bestehen. Verschiedene neue Bestimmungen haben in der Folge Einzug in die Schweizer Gesetzgebung gefunden. So wurde beispielsweise nicht nur im Sachenrecht, sondern auch im Erbrecht, im Haftpflichtrecht sowie im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht dem veränderten Status der Tiere Rechnung getragen.

Explizite Bestimmungen in Bezug auf Tiere finden sich bislang jedoch nicht im Arbeitsrecht. Weder Arbeitsgesetz (ArG) noch Obligationenrecht (OR) geben Auskunft über die Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern und Arbeitgebern in Bezug auf Haustiere. Andererseits sehen sich Vorgesetzte und Personalfachleute vermehrt mit der Frage konfrontiert, welchen Einfluss denn die Tiere ihrer Mitarbeitenden auf das Arbeitsverhältnis haben könnten.

Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht in der Regel ein Einzelarbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR. Der Arbeitnehmer stellt seine Arbeitskraft auf bestimmte oder unbestimmte Zeit gegen Entgelt dem Arbeitgeber zur Verfügung. Er ordnet sich dabei dem Betrieb des Arbeitgebers unter, muss die Arbeit sorgfältig verrichten und Weisungen des Arbeitgebers nach Treu und Glauben Folge leisten, sofern diese mit der Arbeit in Zusammenhang stehen und zumutbar sind. Eine Schranke findet dieses Weisungsrecht des Arbeitgebers in Art. 328 OR, welcher besagt, dass der Arbeitgeber die Persönlichkeit und Gesundheit des Arbeitnehmers zu schützen und die Sittlichkeit zu wahren hat. Der Schutz der Persönlichkeit beinhaltet die Achtung vor der Individualität des Mitarbeitenden in körperlicher, geistiger und seelischer Hinsicht. Der so umrissene Schutzbereich besteht jedoch nicht absolut, sondern kann in Konkurrenz zu den Interessen des Arbeitgebers stehen; dabei muss aber jede Einschränkung der Persönlichkeitsrechte des Mitarbeiters durch den Zweck des Arbeitsverhältnisses begründet sein. Ob eine Einschränkung zumutbar ist, setzt also jeweils eine Güterabwägung voraus.

Das Halten von Haustieren wird vom Bundesgericht bis heute nicht zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit gezählt.

Ein Mitarbeiter, der sein Haustier zur Arbeit mitnehmen will, kann sich somit nicht darauf berufen. Es ist zu Recht zu bezweifeln, dass jemand in seiner psychischen oder physischen Integrität alleine dadurch verletzt wird, dass er sein Haustier zu Hause lassen muss. Ausnahmen gibt es natürlich auch hier, wenn es sich beispielsweise um einen blinden Mitarbeiter mit seinem Blindenführhund handelt.

Es gibt also keinen Rechtsanspruch darauf, das Haustier mit an den Arbeitsplatz nehmen zu dürfen. Grundsätzlich liegt es demnach in der Kompetenz des Arbeitgebers zu entscheiden, ob er die Anwesenheit von Tieren am Arbeitsplatz zulassen will oder nicht.

Der positive Einfluss von Tieren kann aber nicht verleugnet werden. Viele Studien belegen die gesundheitsfördernde Wirkung von Haustieren auf den Menschen: Sie sollen Stress abbauend, Blutdruck senkend, ausgleichend, motivierend und sogar gegen Depressionen wirken. Weiter wird ihnen zugeschrieben, dass sie vermittelnd wirken können und in ihrer Umgebung zu einer allgemein besseren Atmosphäre beitragen. Eigentlich sollten damit genug Argumente gegeben sein, um das Mitbringen von Tieren an den Arbeitsplatz nicht prinzipiell zu verbieten. Die Kehrseite darf man allerdings nicht verschweigen: Phobien oder Allergien anderer Mitarbeiter, organisatorischer Aufwand und Gleichbehandlung – auch diese Faktoren müssen berücksichtigt und beurteilt werden, bevor ein Entscheid gefällt wird. Nicht zuletzt sollte – in Analogie zu dem im Familienrecht verankerten Kindeswohl – das auch in einem solchen Fall Wichtigste nicht vergessen werden: Wird oder kann sich das Tier am Arbeitsplatz überhaupt wohl fühlen?

Da die meisten Haustiere zu Hause bleiben, während ihr Herrchen oder Frauchen das Futter verdienen geht, ergibt sich ein anderes Problem. In Schweizer Haushalten leben schätzungsweise eine halbe Million Hunde sowie weit über eine Million Katzen. Hinzu kommen Nager, Fische, Vögel und andere mehr oder weniger exotische Hausgenossen. Erkrankt ein Tier, ist der Halter gemäss Art. 3 Abs. 1 Tierschutzgesetz (TSchG) und Art. 3 Abs. 3 Tierschutzverordnung dazu verpflichtet, es unverzüglich seinem Zustand entsprechend unterzubringen, zu pflegen und zu behandeln. Für berufstätige Tierhalter kann dies schwierig werden.

Im Privatrecht besteht die Pflicht der Eltern, mit Blick auf das Wohl des Kindes für die gehörige Pflege des Kindes zu sorgen (Art. 276 Abs. 2 und Art. 301 Abs. 1 ZGB). Ferner bestimmt das öffentliche Recht, dass dem Mitarbeiter für die Betreuung kranker Kinder bis zu drei Tagen freizugeben ist (Art. 36 Abs. 3 ArG).

Obwohl sich diese Bestimmungen auf Kinder beziehen, ist die analoge Anwendung für Haustiere mit Blick auf die klaren Bestimmungen des Tierschutzgesetzes zumindest zu diskutieren: Ein Halter könnte sonst riskieren, das Tierschutzgesetz zu verletzen. Nach Ansicht der «Stiftung für das Tier im Recht» ist die Rechtslage durchaus mit den Bestimmungen zur Pflege eines kranken Kindes vergleichbar. Entsprechend bejaht die Stiftung auch das Recht des Mitarbeiters, der Arbeit fernzubleiben, falls er sich um sein krankes oder verletztes Tier kümmern, dieses zum Tierarzt bringen oder eine andere zumutbare Lösung für die Pflege und Unterbringung finden muss. Dies gilt selbstverständlich nur in unaufschiebbaren Fällen, wenn die Gesundheit des Tieres gefährdet ist. Und der Arbeitgeber kann natürlich die Vorlage eines veterinärmedizinischen Attests verlangen.

Es liegt im Ermessen des Arbeitgebers, ob die so gewährte zusätzliche Freizeit bezahlt wird oder nicht.

Da schon eine explizite gesetzliche Grundlage zur Bezahlung dieser zusätzlich gewährten Freizeit in Art. 36 ArG fehlt, kann wohl kaum eine Bezahlung des Arbeitszeitausfalls im Fall eines erkrankten Haustiers angenommen werden. Die zusätzlich gewährte Freizeit für die Betreuung eines erkrankten Kindes wird in der Praxis über die in Art. 324a OR geregelte Lohnfortzahlungspflicht abgewickelt. Auch hier wäre eine analoge Anwendung für den Fall eines erkrankten Tieres zu diskutieren. Darf ein Mitarbeiter sein Haustier nicht zur Arbeit mitnehmen, muss er seine Arbeitszeit aus Sicht des Tierschutzes so einteilen können, dass das Tier jederzeit artgerecht gehalten, gepflegt und versorgt ist. So kann bei der Güterabwägung in Bezug auf die Zumutbarkeit der Verpflichtung zur Leistung von Überstunden oder Überzeit die Waagschale zugunsten des Mitarbeiters und seines Haustiers kippen. Zudem regelt Art. 329 Abs. 4 OR, dass bei der Bestimmung der freien Zeit auch auf die Bedürfnisse des Mitarbeiters angemessen Rücksicht zu nehmen ist.

Offen ist auch die Frage, wie die finanziellen Risiken gedeckt sind.

Da Haustiere in der Regel nicht wie die «anderen Familienmitglieder» des Arbeitnehmers über eine Krankenversicherung verfügen, kann es vorkommen, dass der Mitarbeiter zur Begleichung allfälliger Tierarzt- oder Tierspitalkosten einen Vorschuss auf seinen Lohn verlangen muss. Art. 323 Abs. 4 OR berechtigt den Mitarbeiter zu einem Lohnvorschuss in Höhe der bereits geleisteten Arbeit (inklusive Pro-rata-Anspruch auf den 13. Monatslohn), sofern es sich um einen eigentlichen Notfall handelt und die Gewährung eines Vorschusses dem Arbeitgeber zugemutet werden kann. Es ist nicht einzusehen, weshalb dabei zwischen Mensch und Tier zu unterscheiden wäre. Auch eine angezeigte veterinärmedizinische Behandlung sollte grundsätzlich als Notfall einzustufen sein. Soweit die Gewährung eines Vorschusses dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, ist er auch zur Deckung von Tierarztkosten zu gewähren.

Viele Menschen stehen in enger Beziehung zu ihren Haustieren. In manchen Fällen nehmen die Tiere für ihre Halter einen mit Kindern vergleichbaren Status ein. Von solchen Tierhaltern als Arbeitnehmer ist nicht zu erwarten, dass sie, obwohl im Betrieb physisch anwesend, effizient und motiviert ihrer Arbeit nachgehen können, wenn sich ihr Tier in einer Notlage befindet. Ein verantwortungsvoller Arbeitgeber, der sich seiner Pflicht zur Fürsorge für die Gesundheit eines Arbeitnehmers bewusst ist (Art. 328 Abs. 1 OR), wird auch ohne klare rechtliche Regelung grosszügig sein und dem betroffenen Arbeitnehmer den entsprechenden Freiraum gewähren.

Aber auch unter Berücksichtigung der Grundsätze einer effizienten und situativen Mitarbeiterführung kann sich aus richtig eingesetzter Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse des Arbeitnehmers eine nicht zu unterschätzende motivierende Wirkung ergeben. Dies bedingt selbstverständlich, dass der Arbeitnehmer die Grosszügigkeit seines Arbeitgebers nicht ausnutzt.

Soweit beide Parteien nicht nur auf ihren Rechten und Pflichten beharren, sondern sich auf die wechselseitige (ungeschriebene) Verantwortung und Rücksichtnahme besinnen, sollte es eigentlich nur Gewinner geben – auch wenn die Rechtslage zur Problematik der Tiere im Arbeitsrecht keine abschliessende Lösung bereithält.