Archiv für die Kategorie „Arbeitsrecht“

Im Human-Resources-Bereich sieht man sich häufig vor konkrete Rechenaufgaben gestellt, und weder Gesetz noch Rechtsprechung erklären die Berechnungsweise. Entsprechend häufig werden Fehler gemacht – bei manchmal kostspieligen Folgen. In der letzten Ausgabe von HR Today brachte ein erster Artikel Licht ins Dunkel. Hier folgt nun der zweite Teil (ein Beitrag von: Heinz Heller, HR Today).

Wie viele Tage hat ein Monat? Viele Fristen werden in Monaten vereinbart oder vom Gesetz in Monaten angegeben. Lohnfortzahlung ist beispielsweise nur bei einem Arbeitsverhältnis geschuldet, «sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist» (Art. 324a OR).

Dr. iur. Heinz Heller

Wie berechnen sich nun diese drei Monate, wenn der Arbeitsantritt nicht auf den 1. des Monats fällt, sondern auf irgend­einen Kalendertag mitten im Monat? In der Praxis geht man nicht selten davon aus, ein Monat sei mit 30 Tagen anzusetzen. Arbeitsrechtlich existiert aber keine solche Bestimmung. Verwirrenderweise gilt zudem für ganze Monate nicht dieselbe Regel wie für halbe Monate oder Bruchteile davon: In ganzen Monaten berechnete Fristen sind anhand der konkret betroffenen Kalendermonate zu berechnen. Eine am 30. Juni gesetzte dreimonatige Frist würde demnach 92 Tage dauern (die 31 Tage des Juli, die 31 Tage des August, die 30 Tage des September).

Für halbe Monate gilt gemäss Obligationenrecht dann aber: «Der Ausdruck ‹halber Monat› wird einem Zeitraume von 15 Tagen gleichgeachtet» (Art. 77 OR). Und gemäss dem «Europäischen Übereinkommen über die Berechnung von Fristen» gilt für Bruchteile von Monaten: «Für die Berechnung von Bruchteilen von Monaten ist davon auszugehen, dass ein Monat aus 30 Tagen besteht.» Übrigens: Auch wenn das Gesetz die arbeitsrechtlichen Sperrfristen in Pakete von 30 Tagen gliedert (Art. 336c), entsprechen 90 Tage nicht drei Monaten und auch nicht 90 Werktagen, sondern 90 Kalendertagen.

Berechnung des Zugangsdatums bei Einschreiben:

Kündigungen werden in der Regel per Einschreiben zugestellt. Für die Berechnung der Kündigungsfrist ist auf den Zugangstag der Kündigung abzustellen. Ob dabei im Zweifelsfall wirklich auf den letzten Tag der siebentägigen postalischen Abholfrist für Einschreiben abzustellen ist, scheint nicht unumstritten. Sicherheitshalber sollte die Abholfrist jedenfalls miteingeplant werden. Die Frist sollte dabei (ab dem Folgetag der Postaufgabe) nicht mit sieben Tagen angesetzt werden, wie dies häufig gerechnet wird, sondern mit acht Tagen, also einem Tag mehr als die postalische Abholfrist von sieben Tagen. Denn wenn die Sendung bei der Post eingeht, nimmt der Postbote zunächst einen Zustellversuch vor, und legt erst dann einen Abhol-Avis in den Briefkasten. Die siebentägige Abholfrist läuft dann ab dem nächsten Tag – es sei denn, der Postbote trage seine Sendungen am Morgen aus, dann weist der Avis die Ab-holbereitschaft häufig noch gleichentags ab 14 Uhr aus. Verkürzt lässt sich demnach folgender Zeitablauf festhalten: Postaufgabe am 1. Tag, Zustellversuch durch den Postboten am 2. Tag, Abholfrist vom 3. bis und mit dem 9. Tag. Spätestens an diesem 9. Tag gilt die Kündigung als zugestellt. Der Sendungsverlauf eines Einschreibens kann übrigens auf www.post.ch unter der Rubrik «Track and Trace» genau und zeitnah verfolgt werden; die Daten bleiben 180 Tage abrufbar.

Verzögerungen bei der Zustellung:

Der Zeitraum zwischen der Aufgabe einer Sendung und dem Eingang auf der Empfängerpoststelle kann sich verzögern. Die Risiken der Verzögerung trägt grundsätzlich der Sender, weil die Post dessen Erfüllungsgehilfe ist. Umgekehrt wäre es beispielsweise bei Postumleitungen durch die Empfängerin. Auch wenn die Post dem Adressaten eine längere Abholfrist einräumt, was oft vorkommt, gilt die Zustellfiktion ab dem siebten Tag der Abholfrist.

Berechnung von Kündigungsfristen in der Probezeit:

Gerade bei Kündigungen während der Probezeit können die zeitlichen Verhältnisse sehr eng und das Zugangsdatum entscheidend werden. Dabei kann die gesetzliche siebentägige Kündigungsfrist in der Probezeit (Art. 335b OR) vertraglich bekanntlich verlängert oder verkürzt werden. Sogar «entfristete» Probezeit-Kündigungsfristen sind zulässig, die das Arbeitsverhältnis am Tag des Kündigungszugangs beenden. Verbreitet ist die Vorstellung, die Kündigungsfrist der Probezeit müsse innerhalb der Probezeit ablaufen, um gültig zu sein. Dem ist nicht so. Nur das Zugangsdatum muss innerhalb der Probezeit liegen. Die Probezeit-Kündigungsfrist berechnet sich zudem, gleich wie die ordentliche Kündigungsfrist, nach Kalender- und nicht nach Arbeitstagen. Während der Probezeit gelten keine Kündigungssperrfristen.

Die Berechnung des Ferienlohns bei schwankenden Ausgangswerten:

Mitarbeiter eines rund um die Uhr aktiven Callcenters erbrachten nach wechselnden Einsatzplänen Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit. Dafür erhielten Sie die arbeitsgesetzlich vorgesehenen Zulagen. Das Callcenter berechnete den Ferienlohn der Mitarbeiter auf Basis des Grundlohns – ohne Zulagen. Das Bundesgericht entschied 2005, weil die Zulagen «regelmässig und während einer gewissen Dauer» ausgerichtet würden, sei der Ferienlohn auf der Basis des Grundlohns zuzüglich der Zulagen zu bezahlen. Es erklärte aber nicht, wie der Ferienlohn bei schwankenden Zulagen (infolge unterschiedlicher Lage der Arbeitseinsätze) zu berechnen ist. Im Regelfall ist dabei von den Durchschnittszahlen einer Referenzperiode aus­zugehen, etwa vom zurückliegenden Jahr. Auch bei Salär auf Provisionsbasis entspricht der Ferienlohn dem Durchschnitt der vorangegangenen Provisionszahlungen. Wenn sich dadurch allerdings ein realitätsfern hoher Ferienlohn ergeben sollte, etwa weil der Provisionsberechtigte vor seinen Ferien noch sämtliche Abschlüsse tätigen konnte und so die Provision gewissermassen zweimal erhalten würde (einmal als «echte« Provision und einmal als Ferienlohn), können entsprechende Berechnungskorrekturen vorgenommen werden. Generell scheint es aber bei schwankenden Ausgangswerten nur in ganz offensichtlichen Fällen zulässig, «Ausreisser» in der Bandbreite der üblichen Durchschnittszahlen bei der Berechnung des Ferienlohns zu ignorieren.

An dieser Stelle möchte PersonalRadar auch noch auf den ersten Artikel von Heinz Heller verweisen: ‘Ferienlohn und andere Ansprüche’. Mit diesem LINK kommen Sie gleich zu einem weiteren interessanten Artikel, der Ihnen brauchbares Wissen vermittelt.

Das iphone bietet eine grosse Fülle an Informationen, die via Apps heruntergeladen werden können. Auch der Bereich Arbeitsrecht wird schon bedient.

Apps beeinflussen immer mehr unser tägliches Leben. Viele von uns vertreiben sich mit ihnen die Zeit damit und laden Spiele herunter. Andere brauchen sie, um sich in Sachen Wetter oder Weltgeschehen auf dem Laufenden zu halten. Es gibt auch immer mehr Apps, die sich speziellen Themen widmen, wo Expertenwissen angeboten wird, damit sich Interessierte schnell und einfach informieren können.

Kürzlich ist PersonalRadar auf die App ‚Arbeitsrecht Schweiz’ gestossen. Sie ist gratis! Das ist gut so. Die Informationen sind mehr als dürftig und reichen kaum, um wirklich umfassend zu informieren. Interessanterweise kann man sich direkt über den Menüpunkt ‚Rechtsanwaltsuche’ mit einem juristischen Sachverständigen verbinden. Aber auch da ist die Auswahl eher mager.  Diese App ist im Moment nutzlos und eher ein Ärgernis. Das Potenzial an Interesse wäre riesig, würde der Informationsgehalt auch besser aufbereitet sein. Dann wäre ein Kaufpreis für diese App auch angemessen. Im Moment scheint sogar das Gratisangebot zu teuer zu sein.

Doch sehen Sie selber mit dieser LINK geht es zu den weiteren Informationen.

Macht ein Mitarbeiter einen berechtigten Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis geltend und wird ihm in der Folge gekündigt, so ist die Kündigung missbräuchlich (ein Beitrag von: Esther Geisser, HR Today).

Anna L. leistete während Monaten viele Überstunden, weil die Abteilung unterbesetzt war. Eine vertragliche Regelung über die Abgeltung dieser Mehrzeit gab es nicht. Also sprach sie ihren Vorgesetzten darauf an und bat um Auszahlung dieser Stunden. Schliesslich wollte sie sich nun schöne Ferien leisten, um sich von all den zusätzlichen Strapazen der vergangenen Monate zu erholen. Ihr Vorgesetzter fand ihre Forderung jedoch unverschämt und verwies auf die nicht ganz rosige Auftragslage des Unternehmens. Die Forderung nach Auszahlung der Stunden sei deshalb nicht angebracht und zeige ihre fehlende Loyalität dem Unternehmen gegenüber. Eine Woche später wurde Anna L. gekündigt. Eine Begründung wurde ihr trotz mehrmaligem Nachfragen verweigert. Eine Kollegin riet ihr, gegen den Arbeitgeber vorzugehen. Es sei naheliegend, dass dieser ihr aus Rache gekündigt habe, weil sie ein ihr zustehendes Recht geltend gemacht habe und ihm das nicht passte. Dies sei missbräuchlich.

Kündigung bleibt gültig, auch wenn sie missbräuchlich war

In der Schweiz besteht grundsätzlich Kündigungsfreiheit. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber sind frei, ohne besonderen Grund eine Arbeitsstelle zu kündigen. Nebst gewissen zeitlichen Einschränkungen, sogenannten Sperrfristen, gibt es auch sachliche Einschränkungen, sogenannte missbräuchliche Kündigungsgründe. Diese sind in Artikel 336 OR geregelt, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist. Einer dieser missbräuchlichen Gründe liegt vor, wenn einem Mitarbeiter gekündigt wird, weil er nach Treu und Glauben einen Anspruch geltend macht, welcher ihm aus dem Arbeitsverhältnis zusteht. Man spricht dann von einer sogenannten Rachekündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Im vorliegenden Fall hat Anna L. einen solchen Anspruch geltend gemacht, nämlich die Auszahlung von geleisteten Überstunden, wie sie Art. 321c Abs. 3 OR vorsieht.

In der Praxis sind Rachekündigungen die häufigsten missbräuchlichen Kündigungen und beschäftigen die Gerichte immer wieder.

Missbräuchlich sind zum Beispiel Kündigungen, die ausgesprochen werden, weil der Arbeitnehmer sich weigert, vertraglich nicht geschuldete Aufgaben auszuführen, oder Kündigungen, die ausgesprochen werden, nachdem der Arbeitnehmer berechtigte Kritik an einer Reorganisierung übt. Auch sogenannte «Whistleblower» sollen durch das Verbot der Rachekündigung geschützt werden. Ihr oftmals mutiges Vorgehen soll nicht mit einer Kündigung bestraft werden können, sofern die von ihnen ergriffenen Mittel verhältnismässig waren.

Die Gründe, die einen Arbeitgeber zur Rachekündigung verleiten, sind mannigfaltig. Fakt ist aber, dass eine solche Kündigung zwar eigentlich verboten ist, sie jedoch als Gestaltungsrecht einmal ausgesprochen trotzdem gültig bleibt. Das heisst, selbst wenn der Richter entscheidet, dass die Kündigung aus Rache erfolgte und sie dadurch missbräuchlich war, bleibt sie dennoch bestehen und der Arbeitnehmer ist seine Stelle los. Er kann nur gestützt auf die Geltendmachung der Missbräuchlichkeit auf eine Entschädigung für den erlittenen Ärger hoffen.

Einsprache beim Arbeitgeber, Klage bei Gericht: Fristen beachten

Die Kündigung ist also gültig, ob missbräuchlich erfolgt oder nicht, sofern sie nicht aus einem anderen gesetzlichen Grund (zum Beispiel bei Verletzung der Sperrfristen) nichtig ist. Die kündigende Partei kann aber bei Missbräuchlichkeit zu einer Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen verpflichtet werden (Art. 336a OR). Die Partei, welche sich auf die missbräuchliche Kündigung beruft, muss spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich beim Arbeitgeber Einsprache erheben. Darin muss sie klar zum Ausdruck bringen, dass sie mit der Kündigung nicht einverstanden ist. Schliesslich muss innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Klage bei Gericht eingereicht werden (Art. 336b OR). Werden diese Fristen nicht eingehalten, ist ein allenfalls bestehender Anspruch verwirkt. Die Fristen können nicht erstreckt werden.

Beweislast – eine hohe Wahrscheinlichkeit genügt

Derjenige, der gekündigt worden ist, muss grundsätzlich beweisen, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgte. Zu beweisen, dass der Kündigung ein missbräuchliches Motiv zugrunde lag, ist in der Praxis oft sehr schwierig. Der Gekündigte hat zwar einen Anspruch darauf, dass die Kündigung schriftlich begründet wird, nennt der Kündigende jedoch einen anderen als den vom Gekündigten behaupteten Grund, muss Letzterer beweisen, dass der genannte Grund nur vorgeschoben und unwahr ist und der eigentliche Grund der missbräuchliche ist. Da jedoch nur die kündigende Partei mit Sicherheit weiss, warum sie gekündigt hat, gelten in der Praxis gewisse Beweislasterleichterungen. So sind lediglich die Umstände zu beweisen, die den Schluss zulassen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit das Arbeitsverhältnis aus dem behaupteten missbräuchlichen Grund gekündigt worden ist. Es gelten also insbesondere bei der Rachekündigung gewisse natürliche Vermutungen, die sich aus der Erfahrung ableiten. Somit genügt es dem Richter, dass ein Grund sehr wahrscheinlich vorgeschoben ist, um den wahren Grund zu vertuschen. Bezogen auf das einleitende Beispiel würde es dem Arbeitgeber somit wenig nutzen, wenn er als Kündigungsgrund «wirtschaftliche Gründe» angibt, die Stelle aber sofort wieder besetzt. Da liegt der Verdacht nahe, dass es sich hier um einen vorgeschobenen Grund handelt und in Tat und Wahrheit die kürzlich geltend gemachte Überstundenforderung die Kündigung verursacht hat.

Die vom Gesetz vorgesehene Entschädigung hat einen doppelten Zweck: Einerseits dient sie der «Bestrafung» des Kündigenden und andererseits soll sie die erlittene Unbill beim Gekündigten wiedergutmachen. Sie ist kein eigentlicher Schadenersatz, denn sie kann auch dann zugesprochen werden, wenn dem «Opfer» kein eigentlicher Schaden entstanden ist.

Für Höhe der Entschädigung werden alle Umstände miteinbezogen

Der Richter entscheidet über die Höhe nach eigenem Ermessen und unter Würdigung aller Umstände, wobei er die vom Gesetz festgelegte Höhe nicht überschreiten darf. Namentlich berücksichtigt er bei seiner Entscheidungsfindung die Schwere des Verschuldens des Kündigenden und ein allfälliges Mitverschulden beim Gekündigten. Auch die Art, wie die Kündigung ausgesprochen wurde, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die wirtschaftlichen Folgen für den Entlassenen, das Alter, die Situation auf dem Arbeitsmarkt, die wirtschaftliche Lage beider Parteien und nicht zuletzt die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Gekündigten wird er in die Waagschale werfen, um am Ende die Höhe der Entschädigung festzulegen.

Image- und Motivationseinbussen fürs Unternehmen

Der Kündigungsschutz in der Schweiz geht weit weniger weit als in unseren Nachbarländern. Insbesondere was die Kündigungsgründe betrifft, ist der Arbeitgeber recht flexibel, sich einer nicht mehr so geschätzten Person zu entledigen. Umso wichtiger erscheint es, wenigstens die wenigen Normen, die den Arbeitnehmer vor der Willkür des Arbeitgebers schützen, auch zu beachten. Missbräuchliche Kündigungen schaden nicht nur dem einzelnen Mitarbeiter, sondern dem Image des Unternehmens und der Motivation aller Angestellten.

Sucht am Arbeitsplatz ist keine Privatsache. Auch wenn sich Betroffene gegen Einmischung abgrenzen, ist der Betrieb gesetzlich verpflichtet, die Sicherheit am Arbeitsplatz zu gewährleisten. Jedes Eingreifen wird zur Gratwanderung. Es braucht Grundkenntnisse des Datenschutzes, Fingerspitzengefühl und Entscheidungsfähigkeit (ein Beitrag von: Heinz Heller, HR Today).

Mit dem Konzept der drogenfreien Lehre sorgte ein grosser Basler Pharmakonzern 1997 für Aufsehen. Lehrstellen sollten nur unter Vorbehalt eines Drogentests angeboten werden. Würde der Test den Konsum harter Drogen nachweisen, würde eine Lehre verweigert. Beim nachgewiesenen Konsum weicher Drogen könnte – bei fachlicher Qualifikation – die Lehre dennoch angetreten werden. Allerdings waren zwei Mal pro Jahr stichprobenweise weitere Drogentests geplant. Betroffen waren pro Jahr rund 100 Auszubildende. Mit diesem Vorgehen war aber der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte nicht einverstanden. Er empfahl, auf die Drogentests und die entsprechende Datenbearbeitung zu verzichten. Die Massnahmen seien unverhältnismässig und nicht zweckorientiert. Die präventive und systematische Erhebung von Gesundheitsdaten durch den Arbeitgeber seien nicht gerechtfertigt und würden insbesondere nicht durch ein konkretes Sicherheitsinteresse überwogen. Es liege ein Verstoss gegen das Datenschutzgesetz vor. Das Pharmaunternehmen gab nicht nach und weigerte sich, die präventiven Drogentests einzustellen. Der Eidgenössische Datenschützer zog die Angelegenheit an die Eidgenössische Datenschutzkommission weiter. Diese entschied mit Urteil vom 29. August 2003 und verbot die Drogentests.

 Alle Eingriffe in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers, soweit sie nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt seien, habe der Arbeitgeber zu unterlassen, führte die Kommission sinngemäss dazu aus. Namentlich gestatte Art.328b OR (Obligationenrecht) die Bearbeitung von Daten über Mitarbeitende nur insoweit, als die Daten einen direkten und konkreten Arbeitsplatzbezug aufwiesen. Falls diese Voraussetzungen nicht gegeben seien, vermöchte selbst die Einwilligung der Lehrlinge oder von deren Eltern Drogentests nicht zu rechtfertigen. Einwilligung des Betroffenen vorausgesetzt, dürften solche Tests nur bei konkretem, arbeitsplatzbezogenem Sicherheitsinteresse vorgenommen werden. Auch ein Fragebogen, bei dem Lehrstellenbewerber Angaben zu ihrem Drogenkonsum machen sollen, sei nicht statthaft ohne konkreten, sicherheitsrelevanten Bezug zum vorgesehenen Arbeitsplatz.

Nicht in Frage gestellt würde dagegen das Recht eines Arbeitgebers, von seinen Mitarbeitenden zu verlangen, dass sie ihre Arbeit frei von Einfluss und Nachwirkungen von Drogen und Suchtmitteln zu erledigen hätten.

Selbst suchtbedingter Leistungsabfall bildet demnach keinen Grund für Alkohol- oder Drogentests.

Nach Ansicht des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vermögen einzig Sicherheitsinteressen den Persönlichkeitsschutz von Mitarbeitenden zu überwiegen. Ansonsten habe der unbedingte Schutz der Persönlichkeit des Mitarbeitenden Vorrang vor allen anderen Interessen des Arbeitgebers. Arbeitgeber müssen den Leistungsabfall allerdings nicht einfach hinnehmen. Sie können ihn über Qualifikationsgespräche, die Ansetzung einer Bewährungsfrist und erforderlichenfalls über eine ordentliche Kündigung steuern. Diese Rechtslage ist schwer zu verstehen. Zusammenfassend sind Alkohol- oder Drogentests demnach grundsätzlich unzulässig, auch wenn ein konkreter Verdacht auf Alkohol- oder Drogenkonsum besteht, selbst wenn ein Leistungsabfall zu bemerken ist und sogar wenn die Betroffenen den Tests ausdrücklich zustimmen. Einzig wenn zudem Sicherheitsaspekte betroffen sind, sind Tests zulässig.

Die Zahl der Betroffenen ist gross:

• In der Schweiz mit ihren insgesamt rund 7,5 Millionen Einwohnern sollen rund 1,4 Millionen nikotin- und 300000 alkoholabhängige Menschen leben.
• 600000 Personen sollen regelmässig Cannabis und rund
• 30000 regelmässig harte illegale Drogen konsumieren.
• Weitere 100000 Menschen sollen medikamentenabhängig sein.

Arbeitgeber können sich aber auch mit Süchten von Mitarbeitenden konfrontiert sehen, die nicht an Stoffe gebunden sind. Man denke beispielsweise an Verhaltenssüchte wie

• Spielsucht
• Arbeitssucht
• Fernsehsucht oder
• Kaufsucht

Insgesamt ist das wirtschaftliche Schädigungspotenzial enorm.

Arbeitgeber müssen Unfälle verhüten – der Grundsatz gilt zunächst bei den stoffgebundenen Süchten.

Der Gesetzgeber verlangt, dass dementsprechend alle «den gegebenen Verhältnissen angemessenen» Präventivmassnahmen getroffen werden (Art. 82 UVG, Unfallversicherungsgesetz). Die Einschätzung, wann jemand «sicherheitsrelevant beeinträchtigt» ist oder nicht, liegt im Ermessen des Arbeitgebers. Der Spielraum bestimmt sich im Wesentlichen nach dem Risikopotenzial der betroffenen Tätigkeit. Was zunächst als einfache Regel erscheint, entpuppt sich bei näherem Hinsehen als Wissenschaft für sich. Natürlich kann für Piloten und Baukranführer nicht dasselbe gelten wie für das Verkaufspersonal einer Bäckerei. Dagegen gibt es keine Grenzwerte, an denen sich Arbeitgeber orientieren könnten, auch nicht an dem vom Strassenverkehr bekannten Grenzwert von 0,5Promille bei Alkohol. Selbst das Arbeiten unter Drogeneinfluss gilt für sich genommen nicht als Argument für mangelnde Arbeitsplatzsicherheit. So hält Art.1 der Verordnung über die ärztliche Verschreibung von Heroin explizit fest, die heroingestützte Behandlung von schwer abhängigen Personen bezwecke die Erhaltung der Arbeitsfähigkeit und damit die Förderung der sozialen Integration. Und die Suva gibt in einer Broschüre Tipps, wie Mitarbeitende zu führen sind, die Methadon oder Heroin konsumieren. Damit ist auch gesagt, dass von der Kurzformel, Drogenkonsum rechtfertige ohne Weiteres eine fristlose Kündigung, grundsätzlich abzuraten ist.

Arbeitgebern, die beim Eingreifen zögern, droht aber das Unfallversicherungsgesetz mit Sanktionen.

Denn wer wissentlich angetrunkene oder sonst sicherheitsrelevant beeinträchtigte Mitarbeitende arbeiten lässt, macht sich strafbar (Art. 112 f. UVG). So finden sich Arbeitgeber letztendlich zwischen Hammer und Amboss. Es entsteht ein Bild, bei dem die Gesellschaft auf dem Rücken der Arbeitgeber einen Zielkonflikt zwischen Arbeitsplatzsicherheit, Integration von Suchtkranken und Datenschutz austrägt. Wie also schafft der Arbeitgeber den Spagat zwischen diesen widerstrebenden Interessen? Als Hilfestellung sei im Einzelfall folgendes Vorgehen empfohlen:

1. Sofortmassnahmen: Drängt sich aufgrund äusserer Anzeichen der Verdacht auf, ein Mitarbeitender gefährde die Arbeitsplatzsicherheit, muss der Arbeitgeber reagieren. Als Sofortmassnahme trifft er den Entscheid, den Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz zu belassen, ihm eine andere Arbeit zuzuweisen oder ihn nach Hause zu schicken. Dabei ist der Arbeitgeber gut beraten, nach seinem Ermessen lediglich die Arbeitsfähigkeit des betroffenen Mitarbeitenden in Frage zu stellen, sich aber nicht zu einer «Diagnose» hinreissen zu lassen. Schnell steht sonst der Vorwurf der Persönlichkeitsverletzung im Raum.
2. Gespräch: Als Nächstes empfiehlt sich ein Gespräch. Eventuell kann dabei eine freiwillige Vereinbarung getroffen werden, in der weitere Massnahmen geplant werden. Gestaltet sich das Gespräch schwierig, wäre auch ein Hinweis auf die Rechtslage denkbar, wonach sich Arbeitnehmer unter Strafdrohung nicht durch Alkohol oder andere berauschende Mittel in einen Zustand versetzen dürfen, in dem sie sich selbst oder andere Arbeitnehmer gefährden (Art.11 Abs.3 Verordnung über die Unfallverhütung). Weiter kann eine schriftliche Verwarnung ausgesprochen und für den Wiederholungsfall die Kündigung angedroht werden.
3. Arztbeizug: Bestreitet der Betroffene den Suchtmittelkonsum oder eine sicherheitsrelevante Beeinträchtigung seiner Arbeitsfähigkeit, können eine freiwillige Atemluftkontrolle (Alkohol) oder bei Verdacht auf Drogen andere Tests vorgeschlagen werden. Auf keinen Fall darf aber einseitig eine entsprechende Weisung erteilt werden, denn das wäre als Persönlichkeitsverletzung zu qualifizieren. Empfohlen wird der einvernehmliche Beizug eines Vertrauensarztes. Der betroffene Mitarbeitende kann den Datenfluss vom Arzt zum Arbeitgeber grundsätzlich über die Erklärung der Entbindung vom Arztgeheimnis dosieren. Dennoch darf sich der Arbeitgeber aus Datenschutzgründen vom Arzt nur solche Informationen geben lassen, die einen direkten Arbeitsplatzbezug aufweisen. Möglicherweise kann auf dieser Basis im Dreiecksverhältnis (Arzt, Arbeitnehmer, Arbeitgeber) ein gemeinsamer Massnahmenplan entwickelt werden, der dem Betroffenen den Arbeitsplatz erhält, beispielsweise, indem der Massnahmenplan in einer Vereinbarung verbindlich festgehalten wird.

Muss der Lohn fortgezahlt werden, wenn Mitarbeitende suchtbedingt krank werden?

Kommt es trotz Auffangmassnahmen zum Konflikt, sind längere Krankschreibung und Kündigung erfahrungsgemäss ein realistisches Szenario. Dabei ist zu beachten, dass die Krankschreibung der betroffenen Person einerseits Kündigungssperrfristen (Art. 336c OR) und andererseits eine Lohnfortzahlungspflicht auslöst (Art. 324a OR). Das Bundesgericht hatte einmal einen Fall zu beurteilen, bei dem eine Taggeldversicherung keine Taggelder für einen Arbeitnehmer ausrichten wollte, der infolge übermässigen Tabakkonsums arbeitsunfähig geworden war. Gemäss den allgemeinen Versicherungsbedingungen seien Krankheiten, die auf offensichtlich missbräuchliche Verwendung von Medikamenten und Drogen zurückzuführen seien, von der Versicherung ausgeschlossen, argumentierte das Versicherungsunternehmen. Das Bundesgericht entschied aber, auch wenn Tabak süchtig machen könne, gelte er «im täglichen Sprachgebrauch» nicht als Droge. Die Taggeldversicherung musste zahlen (BGE 116 II 189). Grundsätzlich ist der Lohn nur bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit fortzuzahlen (Art. 324a OR). Hier scheint die Rechtslage bei Suchtmittelabhängigkeit umstritten. Massgebende Arbeitsrechtler und manche Gerichte halten suchtbedingte Arbeitsunfähigkeit aber für unverschuldet, da Sucht rechtlich als Krankheit zu qualifizieren sei. Einzig die Verweigerung von ärztlichen oder therapeutischen Massnahmen könne ein Verschulden darstellen.

Auch Alkoholkonsum in der Freizeit darf verboten werden.

Gemäss Art.35 der Verordnung3 zum Arbeitsgesetz kann der Arbeitgeber den Genuss alkoholischer Getränke einschränken oder verbieten. Bei Tätigkeiten, die gänzliche Nüchternheit erfordern, dürfen Arbeitgeber zur Vermeidung von Restalkohol im Blut verlangen, dass während der Stunden vor Arbeitsbeginn und in den Arbeitspausen auf Alkoholkonsum zu verzichten ist. Es empfiehlt sich allerdings, solche Anordnungen nicht einfach als einseitige Weisungen zu erlassen, sondern sie im Arbeitsvertrag mit dem Mitarbeitenden zu vereinbaren. Gänzliche Abstinenz in der Freizeit kann dagegen nicht verlangt werden. Andererseits dürfen Arbeitgeber Mitarbeitende selbstverständlich nicht verpflichten, Alkohol zu konsumieren (Art. 6 Abs. 2bis Arbeitsgesetz) – zu denken wäre beispielsweise an Animierdamen in Nachtclubs.

Die SBB startete im April 2007 nach dem Basler Pharmakonzern einen neuen Versuch. Sie kündigte an, unter-40-jährige Zugbegleiter und Zugführer auf Schnellzügen müssten in Zukunft verdachtsunabhängig zum Urintest. Im Visier stand der Cannabiskonsum. Der Pressesprecher der SBB erklärte, das Personal müsse mit klarem Kopf zur Arbeit kommen. Die SBB akzeptiere den Konsum illegaler Drogen deshalb weder während noch ausserhalb der Arbeitszeit. Der Eidgenössische Datenschützer protestierte. Er empfahl, Grenzwerte einzuführen. Nur Daten von Mitarbeitenden, die diese Grenzwerte überschritten, dürften bearbeitet werden. Die SBB konterte, bei Drogentests seien Grenzwerte wenig praktikabel, weil die Auswirkungen auf die Fahrtauglichkeit im Einzelfall nicht nachzuweisen seien. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte gestand zwar zu, dass aus Gründen der Verkehrssicherheit sowohl Alkoholtests als auch die Kontrolle von anderen Drogen dringend geboten seien. Aber die gesetzlichen Grundlagen würden derzeit nicht ausreichen. Der Fall ist noch hängig. Anzumerken bleibt, dass die weit verbreitete Meinung, der Cannabiskonsum werde in der Schweiz toleriert, nicht zutrifft. Vielmehr bleibt der Konsum ebenso wie Handel und Besitz von Cannabis strafbar (Art.1 und 19a Betäubungsmittelgesetz).

Verhaltenssüchte wie etwa Spielsucht oder der Konsum von pornographischen Angeboten werden teilweise im Internet am Arbeitsplatz ausgelebt.

Internetseiten können zwar durch Softwarelösungen gezielt herausgefiltert und unzugänglich gemacht werden, doch Arbeitgeber sehen sich zusehends motiviert, die Verwendung des Internets zudem überwachen zu wollen. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte führt unter www.edoeb.admin.ch verschiedene Publikationen auf, die entsprechende Überwachungsmassnahmen im Detail regeln. Im Zentrum der Überlegungen stehen dabei auch eine konkrete Verdachtslage sowie die Vorinformation der Arbeitnehmer durch ein Überwachungsreglement.

Insgesamt ist die Bilanz zu ziehen, dass eine griffige Suchtprävention und damit die Sicherheit am Arbeitsplatz durch den Datenschutz nicht gefördert wird.

Der datenschutzrechtliche Ansatz erscheint Nichtjuristen akademisch und schwer nachvollziehbar. Arbeitgeber sehen sich deshalb in vielen Fällen faktisch gezwungen, zunächst den einzelnen, konkreten Verdachtsfall abzuwarten, um dann Schadensbegrenzung zu betreiben. Selbst an diesem Punkt laufen sie Gefahr, in der Zusammenarbeit mit beigezogenen Ärzten durch ein Übermass an wechselseitigem Informationsfluss wiederum Datenschutzrecht zu verletzen. Dieser Befund ist aus arbeitsrechtlicher Sicht umso unbefriedigender, als nicht einmal das explizite Einverständnis des Arbeitnehmers den Arbeitgeber zu entschuldigen vermöchte (Art. 328b OR). Es bleibt für die Zukunft auf eine Praxis der Gerichte oder auf Gesetzesrevisionen zu hoffen, die das datenschutzrechtliche Korsett etwas zu lockern vermögen. Als Ziel wäre anzustreben, dass wenigstens die Einhaltung des Konsumverbots für ohnehin verbotene illegale Drogen auch am Arbeitsplatz durch vertraglich vereinbarte Tests durchgesetzt werden könnte – unabhängig vom Nachweis der Sicherheitsrelevanz im Einzelfall.

Der ehemalige Armeechef Roland Nef gab sich als Saubermann aus, Karl-Theodor zu Guttenberg hatte einen Doktortitel – dann kam heraus, dass Dreck am Stecken klebte, und es war Schluss mit dem Job. Ein Alptraum auch für Firmen und fürs HR. Zum Glück einer, der für die wenigsten Unternehmen in dieser Dimension Realität wird. Im Bewerbungsprozess geht es meist «nur» um kleine Vergehen (ein Beitrag von: HR Today, Franziska Meier).

Nicht schlecht gestaunt hat Richard Meyer, Head Human Resources der V-Zug AG, als sich ein ehemaliger Mitarbeiter wieder bei ihm bewarb. Diesem Mann war einige Jahre zuvor gekündigt worden, und Richard Meyer hatte damals das Zeugnis unterschrieben. Die Bewerbung, die nun auf seinem Pult lag, enthielt ebendieses Zeugnis, allerdings mit verändertem – verbessertem – Inhalt.

Eine derart dreiste Vorgehensweise ist selten. Eine Umfrage der Zürcher Gesellschaft für Personal-Management ZGP im Jahr 2006 hat ergeben, dass Fälschungen von CVs (wie etwa die Angabe falscher Arbeitgeber, falscher Funktionsbezeichnungen oder nicht vorhandener Ausbildungsabschlüsse) für die meisten der Befragten «selten» (57,7 Prozent) und «nie» (31,6 Prozent) Thema waren. Dies im Gegensatz zum Schummeln: 47,2 Prozent der Befragten hielten «gelegentlich» frisierte oder geschönte CVs in den Händen, bei 7 Prozent war dies «häufig» der Fall.

Schmaler Grat zwischen Schummelei und Eigenmarketing

Das hat sich nicht geändert. Schummeln und Schönfärben sind nach wie vor regelmässig anzutreffen. Die Klassiker:

• die dreimonatige Südamerikareise verwandelt sich in einen Sprachkurs;
• die Lücke im Lebenslauf aufgrund von Arbeitslosigkeit wird mit Inhalt gefüllt und als Selbständigkeit, Hausbauzeit, als Time-out zwischen zwei anspruchsvollen Stellen oder als Pflegetätigkeit innerhalb der Familie deklariert;
• Sprach- und IT-Kenntnisse sehen besser aus als in Realität;
• der eigene Anteil an einem Projekt oder an einer Umsatzsteigerung wächst über den effektiven Anteil hinaus;
• und der Lohn beim bisherigen Arbeitgeber ist eine Fantasiezahl.

Manchmal ist es nicht einmal Schummelei, sondern «Eigenmarketing»: Bruno Pfenninger, Personalleiter bei Georg Fischer Piping Systems, ist zum Beispiel aufgefallen, «dass ältere Bewerbende ihr Alter oftmals ganz am Schluss ihres CV aufführen – wenn überhaupt.» Oder – ebenfalls ein Klassiker – dass Ausbildungen angegeben, aber keine entsprechenden Zeugnisse beigelegt werden. Fragt man nach, so stellt sich laut Pfenninger oft heraus, «dass die Abschlussprüfung nicht bestanden wurde».

Nachfragen ist in solchen Fällen die eine Möglichkeit. Die andere ist, solche unvollständigen Bewerbungsunterlagen gar nicht erst in Betracht zu ziehen, wie dies etwa bei den Parlamentsdiensten des Bundes praktiziert wird: «Solche Bewerbungen haben von Beginn weg keine Chancen, in die engere Wahl zu kommen», sagt Therese Sägesser-Meyer, Leiterin Personaldienst der Parlamentsdienste.

Regelrechter Betrug beziehungsweise das Fälschen von Dokumenten kommt selten vor.

Vier der sechs von HR Today befragten Personen aus dem HR-Bereich haben diesen Fall noch nie (bewusst) erlebt. Nur Richard Meyer – die eingangs erwähnte Geschichte – und Marlène Honegger, Leiterin Direktion Personelles beim Migros-Genossenschafts-Bund, kennen einzelne Fälle aus eigener Erfahrung. «Ein Bewerber hatte im CV eine für die fragliche Stelle notwendige Ausbildung angegeben», sagt Marlène Honegger. «Während der Probezeit zeigte sich dann aber, dass er diese nicht hatte, seine Funktion nicht ausüben konnte. Wir mussten dem Mitarbeiter leider kündigen.»

Schmaler Grat zwischen Schummelei und Eigenmarketing

Um sich gegen Schummelei und Betrug zu schützen, kann man, neben den üblichen Methoden und Vorgehensweisen, folgende Punkte berücksichtigen:

• «Bereits bei der Ausschreibung sollten ganz klare Anforderungskriterien aufgestellt werden», sagt Barbara Moser, Partnerin beim Executive Search Unternehmen momaSwiss-Team GmbH. «Je unklarer diese Anforderungen formuliert sind, desto schwieriger ist die Überprüfung.»

• Referenzen gehören zum Tagesgeschäft. Doch Achtung: «Referenzen werden oft erst eingeholt, wenn man von einer Person das Gefühl hat, sie sei die richtige für diese Stelle», sagt Armin Haas, Berater für People Management, Strategie und Leadership sowie ZGP-Vorstand. Man wolle zu diesem Zeitpunkt nichts Schlechtes mehr über diese Person hören. «Und stellt entsprechend nur noch unkritische Fragen.»

• Standards, die früher nur bei Polizei und Securitas eine Rolle spielten, bürgern sich je länger, je mehr auch in anderen Branchen ein: «Das Leumundszeugnis und der Strafregisterauszug sind heute auch bei Firmen im regulatorischen Umfeld Standard», so Armin Haas, «zum Beispiel bei Banken und Wirtschaftsprüfungsunternehmen.» Auch ein Background Screening könne ein Thema sein. Ähnlich tönt es beim Bund: «Für die Besetzung gewisser Funktionen lassen wir durch die Fachstelle eine offizielle Personensicherheitsprüfung durchführen», so Therese Sägesser-Meyer.

• Sollen einzelne Eigenschaften wie Integrität oder Loyalität vertieft geprüft werden, so kann dies ganz gezielt in einem Assessment geschehen oder auch während eines dritten Vorstellungsgesprächs: «Wenn eine Unsicherheit besteht, lade ich den Kandidaten lieber nochmals ein und formuliere meine Fragen der ersten und zweiten Runde nochmals anders», sagt Marlène Honegger.

• Bei der V-Zug kann zum Bewerbungsprozess auch ein Mittag- oder Nachtessen gehören. Oder das Team wird zu einem Interview beigezogen. Und schliesslich macht Richard Meyer auch gute Erfahrungen mit einer Graphologin: «Eine interne Untersuchung mit sieben eigenen Talenten hat ergeben, dass sich sechs in der graphologischen Auswertung besser getroffen sahen als durch strukturierte Tests.»

Dass daneben Menschenkenntnis und die Intuition eine immens wichtige Rolle spielen, wird immer wieder betont. Richard Meyer:

«Wenn man ein seltsames Bauchgefühl hat und nicht darauf hört, dann läuft es in neun von zehn Fällen nicht gut. – Wobei es sich natürlich nicht nur um Schummelei handeln muss.»

Hellhörig kann ein Detail machen: «die nonverbale Kommunikation oder die Art, wie einem jemand bei der Begrüssung gegenübertritt», so Barbara Moser. «Oder auch ein Stocken oder zu viele ‹Ähs› bei einer heiklen Frage, etwa bezüglich Trennungsgründen bei der letzten Stelle.»

Seriöse Abklärung ja, Verhör nein

Begünstigt die Möglichkeit der digitalen Bewerbung Betrug? Theoretisch ja, Fälschungen sind mit digitalen Unterlagen leichter. Marlène Honegger etwa erhielt vor Jahren ein gefälschtes Zeugnis im PDF-Format. Auf die Schliche kam sie der Kandidatin wegen stilistischer Unterschiede innerhalb des Zeugnistextes.

Dennoch, praktisch lässt es sich schwierig abschätzen, ob Fälschungen aufgrund der neuen elektronischen Möglichkeiten zugenommen haben.

«Die Frage ist, ob die Schwelle zum Fälschen tiefer liegt, wenn man ein Dokument elektronisch verschickt», sagt Armin Haas und verweist auf eine Untersuchung, bei der sich zeigte, dass Menschen eher bereit waren, ein Badge-Zeiterfassungssystem zu täuschen (zum Beispiel in der Pause «vergessen» auszustempeln), als Zahlen zu fälschen, wenn sie ihre Arbeitszeiten manuell erfassen mussten.

«Je härter der Arbeitsmarkt, desto grösser die Versuchung zu schummeln», ist die Vermutung von Marlène Honegger. Zurzeit dürfte es also an der Mogelfront wieder etwas entspannter als auch schon zu- und hergehen.

Was schliesslich auch nicht vergessen gehen sollte: «In der Schweiz sind viele Leute grausam ehrlich, manchmal fast zu ehrlich, und stellen ihren Beitrag als zu bescheiden dar», sagt Armin Haas. Auch Bruno Pfenninger sieht lieber das Positive und hält es mit Jean-Jacques Rousseaus «Der Mensch ist von Natur aus gut». Was das für den Bewerbungsprozess heisst? Man solle den Hintergrund eines potenziellen Kandidaten seriös abklären, diesen aber nicht einem Verhör unterziehen, so Barbara Moser: «Wichtig ist die Begegnung auf Augenhöhe – denn alle guten Leute auf der Suche haben bereits ein oder zwei Angebote.»

Das sogenannte Feriengeld löst zwischen Personaldienstleistern und Temporärmitarbeitenden immer wieder Dispute aus. Dabei ist es so einfach diese zu vermeiden.

Temporärmitarbeitende werden an Einsatzbetriebe vermittelt. Der Personaldienstleister schliesst somit mit dem temporären Mitarbeiter einen Arbeitsvertrag ab. Daher ist der Personaldienstleister auch der Arbeitgeber des Temporärmitarbeiters und nicht der Einsatzbetrieb. Deshalb muss auch der Personaldienstleister sämtlichen Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitnehmer nachkommen.

Bei einem temporären Einsatzvertrag sind die Ferien im Stundenlohn wie folgt einberechnet:

• 8.33% = 4 Wochen Ferien
• 10.63% = 5 Wochen Ferien
• 13.04% = 6 Wochen Ferien

Nach Arbeitsrecht sind mindestens 4 Ferien Wochen gesetzlich vorgeschrieben. Je nach Branche und Gesamtarbeitsvertrag kann das auch mehr sein. Auch in Sachen Arbeitsstunden pro Woche gibt es immer wieder ein Durcheinander. Nachfolgend noch eine Aufstellung:

• 174 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 40-Stunden Woche
• 178 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 41-Stunden Woche
• 182 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 42-Stunden Woche
• 186 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 43-Stunden Woche
• 190 Arbeitsstunden pro Monat = entspricht einer 44-Stunden Woche

Nun wie geht das mit dem Feriengeld?

• Personaldienstleister sind aus gesetzlichen Gründen dazu verpflichtet das Feriengeld nicht monatlich auszahlen zu dürfen. Sie müssen das Guthaben zurückbehalten, verwalten und auf der Lohnabrechnung klar betragsmässig ausweisen
• Das Feriengeld wird dann ausbezahlt, wenn der Temporärmitarbeitende wirklich a)  in die Ferien geht, b) der Einsatz fertig ist – ohne dass ein weiterer folgt- oder c) das Jahr zu Ende geht und Restguthaben fällig werden

Wichtig ist, dass der Personaldienstleister über eine branchenübliche Abrechnungssoftware verfügt (PC-Job, Soprop, Realisator usw.), um die Lohnabrechnungen auch regelkonform zu erstellen. Gute Personaldienstleister verfügen über solche Hilfsmittel und sind auch in Sachen Feriengeld transparent und offen. Sollte das nicht der Fall sein, dann ist es Zeit, den Personaldienstleister nach Auszahlung des Guthabens zu wechseln. Ein gute Partnerschaft besteht immer aus zwei Parteien.

Per 1. Januar 2011 ersetzte eine neue, gesamt-schweizerisch geltende Zivilprozessordnung die alten kantonalen Verfahrensvorschriften. Die neuen Regeln weichen teilweise einschneidend vom bisher gewohnten Prozessieren ab (ein Beitrag von Heinz Heller, HR Today).

Schlichtungsverfahren: Im Kanton Zürich wurden Klagen an den Arbeitsgerichten bislang ohne vorgängige «Sühnverhandlung» eingeleitet. Neu ist auch bei arbeitsrechtlichen Klagen zunächst ein Schlichtungsverfahren durchzuführen – im Kanton Zürich beim Friedensrichter:

• Persönliches Erscheinen:

Dabei müssen die Parteien persönlich erscheinen. Sie können sich aber durch einen Anwalt begleiten lassen. Juristische Personen sollten eine leitende Person entsenden, welche über die Streitsache orientiert und schriftlich ermächtigt ist, einen Vergleich abzuschliessen. So können Streitfälle vor Ort abschliessend gelöst werden. Müssen dagegen Widerrufsfristen zwecks Rücksprache mit der Arbeitgeberin vorgesehen werden, gefährdet dies den Vergleich. Bei Vergleichsverhandlungen sollte man zudem darauf achten, ökonomische Überlegungen im Zweifelsfall über Emotionen zu stellen.

• Protokollierung:

Das Gesetz sieht keine Protokollierung der Parteiaussagen im Schlichtungsverfahren vor. Im Kanton Zürich sind die Friedensrichter ausdrücklich angewiesen, Notizen von Aussagen der Parteien nur als Gedankenstützen niederzuschreiben und später zu vernichten. Werden in der Schlichtungsverhandlung also beweisrelevante Aussagen getroffen, können sich die Parteien später nicht auf ein Pro­tokoll berufen. Dies scheint ein gewichtiger Nachteil. Die Gerichtspraxis wird zeigen, wie weit Mitglieder der Schlichtungsbehörden später im Hauptprozess als Zeugen angerufen werden können – und wie weit sie sich dann noch zu erinnern vermögen. Fraglich auch, ob es helfen könnte, eigene Aktennotizen über das Schlichtungsverfahren zu ver­fassen.

• Klagebewilligung:

Kommt im Schlichtungsverfahren keine Einigung zustande, wird der Klägerschaft die Klagebewilligung ausgestellt. Jetzt kann die Klage beim sachlich zuständigen Gericht eingereicht werden.

• Sachliche Zuständigkeit:

Dr. iur. Heinz Heller

Die sachliche Zuständigkeit bleibt nach wie vor Sache der Kantone. In Kantonen, in denen spezialisierte Arbeitsgerichte vorgesehen sind, profitieren die Parteien von der hohen Fachkompetenz der Richter. Im Kanton Zürich standen bisher nur in den Städten Zürich und Winterthur Arbeitsgerichte zur Verfügung, deren Urteile allerdings in der Fachwelt hohe Ausstrahlungskraft genossen. Neu sind im Kanton Zürich für den ganzen Kanton Arbeitsgerichte vorgesehen, denen (bei Streitwerten über 30’000 Franken) Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertreter als Beisitzer angehören. Sobald die Klage eingereicht ist, bleibt das Prozessieren für Streitwerte bis 30’000 Franken (wie bisher) einfacher, während die Prozessführung für höhere Streitwerte hohe Anforderungen stellt.

• Streitwert bis 30’000 Franken:

Nach Klageeinreichung gelten im Arbeitsrecht für Streitwerte bis 30’000 Franken besondere Verfahrenserleichterungen, die das Prozessieren vereinfachen.

• Vereinfachtes Verfahren:

Der Gesetzgeber beabsichtigte, mit einem vereinfachten Verfahren Regeln aufzustellen, die die Prozessführung «laientauglich» gestalten, also Anwaltskosten ersparen. So ist das Verfahren beispielsweise vorherrschend mündlich. Weiter soll das Gericht den Parteien aktiv helfen und «durch entsprechende Fragen darauf hin[wirken], dass die Parteien ungenügende Angaben zum Sachverhalt ergänzen und die Beweismittel bezeichnen» (Art. 247 ZPO).

• Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen:

Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und erhebt auch die Beweise von Amtes wegen. Die Richter sind also weder an die Tatsachenbehauptungen der Parteien noch an deren Beweisanträge gebunden. Die Parteien dürfen sich aber nicht darauf verlassen, sie könnten sich zurücklehnen und alle Arbeit dem Gericht überlassen. Denn die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht und die Richter sind nicht verpflichtet, den Sachverhalt von sich aus auszuforschen.

• Noven:

Im Zivilprozess stehen jeder Partei grundsätzlich zwei (mündliche oder schriftliche) Vorträge zu, um ihren Standpunkt darzulegen. Danach wird das Gericht sogenannte «Noven» – also neue Tatsachen und Beweismittel – nur noch berücksichtigen, sofern diese erst nach Abschluss der Parteivorträge entstanden sind. Weil aber das Gericht den Sachverhalt im Arbeitsprozess bis 30?000 Franken von Amtes wegen abklärt, sind hier Noven auch noch nach Abschluss der Parteivorträge zulässig – Vergessenes kann also grundsätzlich nachgetragen werden. Besser scheint allerdings, sorgfältig zu prozessieren und alle Argumente frühzeitig aufzuarbeiten und darzulegen.

• Kostenloses Verfahren:

Für arbeitsrechtliche Streitigkeiten bis 30’000 Franken werden keine Gerichtskosten in Rechnung gestellt und es sollte entsprechend auch kein Kostenvorschuss erhoben werden.

• Streitwerte über 30’000 Franken:

Streitwerte über 30’000 Franken werden im ordentlichen Verfahren geführt.

• Bezeichnung der Beweismittel:

Dabei steht der Klägerin mit der Klagebegründung der erste, dem Beklagten der letzte (vierte) Parteivortrag zu. Nach Abschluss der Partei­vorträge konnten die Parteien im Kanton Zürich bislang in Ruhe ihre Beweispflicht prüfen. Erst später, in einem separaten Beweisverfahren, mussten sie sich aus dem Arsenal ihrer Beweismittel auf die gewünschte Auswahl festlegen. Mit der neuen Zivilprozessordnung müssen die Beweismittel bereits mit dem zweiten Parteivortrag abschliessend bezeichnet werden. Den Parteien steht also keine Zeit zur Verfügung, die gegenseitigen Vorträge in Ruhe zu verarbeiten und erst dann das Beweisverfahren und die Bezeichnung der Beweismittel vorzubereiten. Diese Regelung stellt erhöhte Anforderungen an das taktische Verhalten der Parteien. Sie sollten sich bereits früh in die gegnerische Prozessposition eindenken. So muss etwa die Klägerin ihre Beweismittel spätestens in ihrem zweiten Vortrag anführen, noch bevor sie den zweiten Vortrag des Beklagten kennt – der ja den letzten Vortrag hält. Die Klägerin sollte also mögliche Standpunkte des Beklagten in seinem zweiten Vortrag gedanklich vorwegnehmen. Ruft die Klägerin beispielsweise einen Zeugen an, den dann auch der Beklagte in seinem zweiten Vortrag anruft, fragt sich, ob die Klägerin möglicherweise den falschen Zeugen angerufen und damit ungewollt Schwachpunkte ihrer eigenen Position offengelegt hat. Gerade in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten stellt sich diese Problematik nicht selten, da naheliegenderweise häufig auf Zeugenaussagen von Mitarbeitenden der Arbeitgeberin abzustellen ist. Schon im Mittel­alter scherzte man über solche Zeugen: «Wes Brot ich ess, des Lied ich sing.»

• Kostenvorschuss:

Im Kanton Zürich wurden die Kosten des Verfahrens bislang erst nach Abschluss des Prozesses von der unterliegenden Partei bezogen. Nach neuer Zivilprozessordnung kann das Gericht nach Klageeinreichung von der Klägerin einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Gewinnt die Klägerin den Prozess, muss ihr der Beklagte zwar diesen Vorschuss rückerstatten. Aber wenn der Beklagte nicht zahlen kann, bleibt die Klägerin auf ihren Kosten sitzen. Manche befürchten, diese Bestimmung sehe ein Prozessieren nur noch für Reiche vor. Arbeitsrechtlich dürfte sich die Vorschusspflicht eher selten zu Lasten klagender Arbeitnehmender richten, da durchschnittliche Arbeitgebende über mehr finanzielle Mittel verfügen dürften als durchschnittliche Arbeitnehmende. Die Frage nach der Bonität kann sich aber stellen, wenn Arbeitgebende gegen Arbeitnehmende klagen, was bekanntlich seltener vorkommt.

• Praxistipp:

Die Streitwertgrenze von 30’000 Franken erweist sich demnach als entscheidende Weiche für leichteres oder erschwerteres Prozessieren. Da ist es gut zu wissen: Man kann die Höhe des Streitwerts und damit die Verfahrensart und das Kostenrisiko beeinflussen, indem eine Forderung vorerst nur teilweise und unter 30’000 Franken eingeklagt wird. Dies ist zulässig und gilt nicht als Rechtsumgehung.

In der Schweizerischen Bundesverfassung ist das Prinzip der Gleichstellung von Frau und Mann seit 1981 verankert: „Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.“

Eine klare Ansage, die aber anscheinend in zahlreichen Unternehmungen nicht verstanden worden ist, denn vor 19 Jahren kam es, weiterhin ungerechtfertigten Lohndifferenzen wegen, zum nationalen Frauenstreik. Und wo stehen viele Frauen heute, 2011? Sie verdienen in der Privatwirtschaft, gemäss der neusten Lohnstrukturerhebung, noch immer rund 19 Prozent weniger als Männer.

Die Basler Gesellschaft für Personal-Management bietet am 18. August 2011 im Teufelhof einen interessanten Vortrag betreffend der Lohngleichheit, die zwar in der Bundesverfassung verankert ist, aber in der Praxis nach wie vor nicht respektiert wird.  Die Anmeldefrist läuft am 16. August 2011 ab. Falls Sie interessiert sind, dann geht es mit diesem LINK gleich zur Anmeldung.

Bleibt ein Angestellter seinem Arbeitsplatz unentschuldigt fern, kann die Arbeitgeberin nicht von einer fristlosen Vertragsauflösung ausgehen. Hier erfahren Sie, was in einem solchen Fall zu tun ist (ein Beitrag von: Gregor Ruh, HR Today)

Fristloses Verlassen der Arbeitsstelle im Sinne von Art. 337d OR setzt voraus, dass der Arbeitnehmer trotz laufenden Arbeitsverhältnisses die weitere Erbringung seiner Arbeitsleistung bewusst, absichtlich und endgültig verweigert. Der Arbeitgeber ist dabei häufig vor ein Informationsproblem gestellt: Teilt der Mitarbeiter nicht ausdrücklich mit, dass er die Stelle endgültig und dauerhaft verlässt, muss der Arbeitgeber davon ausgehen, er sei unverschuldet wegen Krankheit oder Unfall der Arbeit ferngeblieben.

Verlässt der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle und begründet dies mit einer Krankheit, kann der Arbeitgeber nicht einfach die Kündigung aussprechen. Auch dann nicht, wenn Zweifel daran bestehen, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank ist, und auch dann nicht, wenn dieser seine Behauptung nicht mit einem Arztzeugnis belegt.

Vielmehr hat der Arbeitgeber den Mitarbeiter zur Wiederaufnahme der Arbeit anzuhalten oder muss von ihm ein Arztzeugnis verlangen, es sei denn, aufgrund der gesamten Umstände erscheine dies von vornherein als sinnlos

• etwa wenn der Mitarbeiter verreist,
• eine andere Tätigkeit aufnimmt oder
• sich schon vermehrt als renitent gezeigt hat

Reicht der Arbeitnehmer ein Arztzeugnis ein, ist nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht davon auszugehen, er wolle die Arbeitsstelle fristlos verlassen. Hegt der Arbeitgeber Zweifel an der Richtigkeit des Arztzeugnisses, kann er verlangen, dass dessen Richtigkeit von einem Vertrauensarzt überprüft wird.

Falsches Arztzeugnis beweist noch keine Absicht des Arbeitnehmers

elbst wenn mittels vertrauensärztlicher Untersuchung der Nachweis gelingt, dass der Arbeitnehmer entgegen den Angaben im Arztzeugnis tatsächlich seiner Arbeit ganz oder teilweise hätte nachkommen können, so müsste der Arbeitgeber zusätzlich den Nachweis erbringen, dass sich der Arbeitnehmer dessen bewusst war. Nur wenn der Arbeitnehmer bewusst ein unzutreffendes Arztzeugnis als Vorwand benutzt hätte, stellt sich die Frage, ob das Verhalten allenfalls als fristloses Verlassen der Arbeitsstelle zu qualifizieren wäre. Soweit dieser Nachweis nicht gelingt, kann der Arbeitgeber das Fernbleiben von der Arbeit nicht als Verlassen der Arbeitsstelle qualifizieren. Glaubt der Arbeitnehmer, sein eingereichtes Arztzeugnis treffe zu, so läge ein allfälliger Fehler beim Hausarzt. Selbst wenn sich das Zeugnis des Hausarztes als objektiv falsch erwiese, wäre damit der Nachweis, dass dies dem Arbeitnehmer bewusst oder gar von ihm beabsichtigt war, nicht erbracht.

Für die eine Arbeitsstelle arbeitsunfähig, für die andere nicht

Zudem ist Folgendes zu beachten: Wenn ein Arzt einem Patienten zuhanden des Arbeitgebers eine volle Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, bezieht sich dies auf die vom Arbeitnehmer an dieser Arbeitsstelle zu verrichtende Tätigkeit. Geht der Arbeitnehmer mehreren Beschäftigungen nach, ist sehr wohl denkbar, dass er für die an der einen Arbeitsstelle zu verrichtenden Tätigkeiten 100 Prozent arbeitsunfähig ist, während seine Tätigkeit an der anderen Arbeitsstelle nicht in gleichem Masse beeinträchtigt wird. Zwar kann bisweilen aus dem Verhalten des Arbeitnehmers auf sein Wissen geschlossen werden, dass er arbeitsfähig ist (zum Beispiel wenn jemand wegen Knieschmerzen arbeitsunfähig geschrieben ist und trotzdem ein Dach repariert). Dies setzt aber voraus, dass sich die Fähigkeit, die an der Arbeitsstelle zu verrichtende Arbeit auszuführen, aus der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit ableiten lässt. (Bundesgericht vom 12. Mai 2009, in JAR 2010, S. 301)

Fazit – und was beim fristlosen Verlassen der Arbeitsstelle zu tun ist

Dieser Entscheid des Bundesgerichts verdeutlicht, dass eine unentschuldigte Absenz ohne vorgängige Verwarnung und Arbeitsaufforderung nicht als fristlose Vertragsauflösung durch den Arbeitnehmer betrachtet werden kann.

Der Arbeitgeber darf grundsätzlich erst bei einer trotz Verwarnung andauernden Verweigerung der Arbeitsleistung von einem bewussten, absichtlichen und endgültigen Vertragsbruch ausgehen.

Der Arbeitgeber hat aber das Recht, ein ärztliches Attest durch eine vertrauensärztliche Untersuchung überprüfen zu lassen, und der Arbeitnehmer hat eine solche Kontrollmassnahme zu befolgen. Es liegt jedoch beim Arbeitgeber zu beweisen, dass sich der Arbeitnehmer seiner Arbeitsfähigkeit bewusst war, wenn die vertrauensärztlichen Feststellungen entgegen dem hausärztlichen Attest eine Arbeitsfähigkeit ergeben. Zudem betrifft eine attestierte Arbeitsunfähigkeit die beim Arbeitgeber zu leistende Arbeit und schliesst nicht zwangsläufig andere Erwerbstätigkeiten aus.

Verlässt der Arbeitnehmer die Stelle aber tatsächlich ohne wichtigen Grund fristlos, kann der Arbeitgeber eine Rechtsverletzungsbusse in Höhe von einem Viertel des Monatslohnes sowie Ersatz weiteren Schadens verlangen (OR 337d Abs. 1). Das Unternehmen kann den Viertel mit dem Lohn verrechnen. Fällt diese Möglichkeit weg, muss es innerhalb von 30 Tagen seit dem unberechtigten Verlassen der Stelle durch Klage oder Betreibung seine Ansprüche gegen den Arbeitnehmer geltend machen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens wäre einzuklagen, zu beziffern und zu beweisen.

Verlässt ein Mitarbeiter mit Kundenkontakt seinen Arbeitgeber, will er meist seine bisher betreuten Kunden mitnehmen. Laut Treuepflicht darf er keine Abwerbungshandlungen vornehmen. Wann aber gilt eine Handlung als abwerbend? Seine Kunden neutral über den Austritt informieren darf er. Hier aber beginnt die Grauzone bereits, denn was ist schon neutral? (Ein Beitrag von: Karin Bürgi, HR Today)

Aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht folgt, dass Abwerbungshandlungen während des noch laufenden Arbeitsverhältnisses einen unzulässigen Treuebruch darstellen. Schwierigkeiten bereitet in der Praxis aber oft die Frage, wann denn überhaupt eine rechtlich relevante Abwerbungshandlung vorliegt. Dies gilt umso mehr, als nach heutiger Rechtsauffassung die blosse Vorbereitung einer konkurrenzierenden Tätigkeit für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses als zulässig erachtet wird.

Treuwidrig ist sicher ein Kundenkontakt des Arbeitnehmers, der direkt darauf abzielt, den Kunden für sich selber oder zugunsten des neuen Arbeitgebers abzuwerben. Dies kann dadurch geschehen, dass der Arbeitnehmer die Dienstleistungen oder Produkte seines zukünftigen Arbeitgebers anpreist. Eine so direkte Vorgehensweise wird jedoch, zumindest solange das Arbeitsverhältnis noch andauert, eher die Ausnahme sein. Oft ist dies auch gar nicht erforderlich, da es häufig bereits genügt, wenn der Arbeitnehmer seinen Kunden den bevorstehenden Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber mitteilt.

Auch wenn die Kontaktaufnahme mit dem Kunden als solche noch keine Verletzung der Treuepflicht darstellt, hat sich der Arbeitnehmer dabei aber zurückzuhalten. Er hat sich auf die möglichst neutrale Mitteilung seines Austritts zu beschränken. Bereits die Nennung des neuen Arbeitgebers kann heikel sein. Dies jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer von sich aus den Kontakt sucht, er den Kunden also aktiv kontaktiert. Hakt der Kunde dagegen aus eigener Initiative nach, nachdem ihm der Arbeitnehmer seinen Weggang mitgeteilt hat, ist davon auszugehen, dass die Nennung des neuen Arbeitgebers zulässig ist. Auf jeden Fall hat sich der Arbeitnehmer auf den von ihm selber persönlich betreuten Kundenkreis zu beschränken. Eine systematische Information sämtlicher Kunden des bisherigen Arbeitgebers, also auch solcher, mit denen der Arbeitnehmer persönlich nichts zu tun hat, müsste als Verletzung der Treuepflicht gewertet werden.

Kunden aktiv abwerben – erlaubt. Kundenlisten mitnehmen – verboten.

Grundsätzlich endet die Treuepflicht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine Ausnahme besteht in der über die Vertragsbeendigung hinaus geltenden gesetzlichen Geheimhaltungspflicht des Arbeitnehmers. Danach unterstehen geheim zu haltende Tatsachen, zu denen in der Regel Kundenkenntnisse des Arbeitnehmers gehören, auch nach Vertragsbeendigung noch so weit einer Geheimhaltungspflicht, als dies zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist.

Strittig ist, ob die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht dem Arbeitnehmer nicht nur die Mitteilung geheimnisgeschützter Kundendaten an Dritte, insbesondere den neuen Arbeitgeber, sondern auch deren eigene Verwertung (zum Beispiel im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit) verbietet. In neuerer Zeit wird die Meinung vertreten, dass nachvertraglich nur noch ein sogenanntes Mitteilungsverbot gelten soll, während dem Arbeitnehmer die eigene Verwertung der geheimen Kenntnisse gestattet sei.

Dem ausgeschiedenen Mitarbeiter soll somit generell erlaubt sein, seine Kundenkenntnisse nach einem Stellenwechsel für sich selbst zu verwerten, das heisst die bisherigen Kunden anzugehen und aktiv abzuwerben. Dabei ist es dem Arbeitnehmer aber nicht erlaubt, Kundenlisten oder sonstige Unterlagen mit entsprechenden Angaben mitzunehmen. Er muss die ihm noch im Gedächtnis präsenten Kundendaten selbst rekonstruieren.

Steht die Offenbarung von Kenntnissen des Arbeitsnehmers über Kunden des früheren Arbeitgebers an Dritte in Frage, wird jeweils im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen sein, inwieweit die Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Mitteilungsverbot rechtfertigt. In vielen Fällen wird der Fortbestand des Mitteilungsverbots zumindest für eine begrenzte Zeit nach Vertragsbeendigung zu bejahen sein. Offenbart der Arbeitnehmer seine Kundenkenntnisse dem neuen Arbeitgeber, kann zudem auch der Straftatbestand der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses erfüllt sein. Treten besondere Umstände hinzu, kann eine Abwerbungshandlung weiter auch unlauter im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb sein, so beispielsweise bei der Verwendung von dem alten Arbeitgeber gehörenden Kundenlisten oder der Verleitung der Kunden zum Vertragsbruch gegenüber dem früheren Arbeitgeber.

Firma kann sich durch vertragliche Abwerbeverbote schützen

Will der Arbeitgeber Abwerbungen durch ausgeschiedene Mitarbeiter verhindern, muss er besondere, über das Vertragsende hinaus geltende vertragliche Vereinbarungen treffen. So kann er schriftlich ein (nachvertragliches) Konkurrenzverbot, ein Abwerbeverbot oder eine vertragliche Erweiterung der nachvertraglichen Geheimhaltungspflicht vereinbaren. Für die beiden letztgenannten Vereinbarungen wird jeweils zu prüfen sein, ob sie in ihrer Wirkung nicht einem Konkurrenzverbot gleichkommen und deshalb die entsprechenden gesetzlichen Schutzbestimmungen greifen.